经济法的立法路径审视及其改革

　　党的二十大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。完善和加强备案审查制度。坚持科学决策、民主决策、依法决策，全面落实重大决策程序制度。”这是对新阶段我国立法工作提出的要求和目标。立法是法治的基础和重要前提。相对于主要通过总结和回应社会成员暨市场主体的意思自治而生成规则的民商法而言，经济法在规则生成上具有更多的“建构性”，主要体现为立法主体(广义，包括国家权力机关，以及享有立法权的行政机关和地方权力机关，下同)主动制定各类经济法规范(广义，包括前述立法主体制定的各类规范性文件，下同)。这对经济立法的科学性即规则合理性提出了更高的要求。2018年，在纪念我国改革开放40周年时，笔者曾对改革开放后我国经济法的立法过程、代表性立法例及主要法治成就作了梳理和概括。本文拟对当前我国经济法的立法路径及其特点再作评析，审视尚存的问题，并从规则合理性的角度，就促进我国经济立法的科学性、经济法的“良序善治”提出相应的意见和主要路径，以期体现学术对于法治实践的反思和价值，并求教于方家。

　　一、当前我国经济立法的主要特点

　　经过多年以“有法可依”为主要目标的法治建设，我国经济立法的规模和数量已很庞大。随着政府在复杂经济与社会局面下的治理能力不断增强、经验日趋丰富，经济立法在质量和效果上也获得了显著的改善。部门法划分是主观和客观的结合，依据学界通常观点、结合论述所需，下文所述经济立法的范围包括规划和产业政策法、财税法、以金融监管法为主的金融法、企业和公司法、竞争法、包括产品质量法和价格法等在内的广义消费者法、平台治理法等，也会涉及劳动法和社会保障法(因其与经济法同属社会法，相互关系密切，是经济法的姐妹法)，这些也是当前立法较为活跃的重点领域。

　　(一)立法动因：政策驱动和实践回应

　　从立法动因看，当前经济立法体现出政策驱动和实践回应两个特点。经济立法的政策驱动性，主要表现为经济立法中的“政策—立法”机制日趋成熟。党和国家的政策为经济立法提供依据，凝聚共识，提高立法效率。同时，在法治国家和法治政府建设的背景下，政策通常也表现为规范性文件，落入立法范畴，所以政策与法不是对立和替代的关系，而呈现出协同、融合的状态。一般所谓的政策，其制订的效率更高、更灵活，因而能够更迅速地反映经济与社会的发展尤其是阶段性、即时性的需要。其中，党中央、国务院的政策及其文本位阶和统筹层次较高，侧重于确立方针和基本原则，有利于调动各方面的资源和积极性，并就核心问题提出解决思路或制度设计要点，明确后续立法及实施的分工与协作，从而为立法在核心问题上降低决策和沟通成本。比如，党中央、国务院多年来决策部署深化“放管服”改革、优化营商环境，国务院于2019年10月颁布《优化营商环境条例》，带动国务院各部门、地方政府及其部门迅速跟进制订相应的部门规章、地方性法规、地方规章及其他规范性文件予以贯彻落实。高位阶的政策还可以在不同阶段就同一主题反复强调、持续更新，从而带动立法的升级和细化。比如，2020年7月，国务院办公厅颁布《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》，提升了全国范围内中央和地方在营商环境方面立法的广度和强度。在竞争法领域，2020年5月，中共中央和国务院颁布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，提出“修订反垄断法，推动社会信用法律建设，维护公平竞争市场环境”，对推动反垄断法和反不正当竞争法的修订，以及公布《中华人民共和国社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》起到重要作用。总体而言，在党有效领导立法工作、推动国家治理体系和治理能力现代化的背景下，成熟、常规的“政策—立法”机制既可丰富立法、强化立法的实践作用，也有助于国家治理和法治建设。

　　经济立法的实践回应性，也即问题导向性，主要表现为当前我国经济立法对于经济社会中重大及争议问题的回应能力显著增强。回应性是经济法的重要特点和优势。在风险社会背景下，面对不时发生的国内外形势变化、涉众性问题和事件，通过及时、有针对性地立法予以回应，不仅能够抑制风险和损害的蔓延，还可展示政府勇于担当、负责的立场和公信力，确立市场和社会对政府能力的信心及预期，从而为后续解决复杂问题和事件提供保障。比如2015年左右，以P2P为代表的互联网金融不断爆发系统性风险，破坏金融市场秩序及公众财产安全，促使政府对整个行业实施整顿。2015年10月，中国人民银行、原银监会、证监会、原保监会等10部门联合颁布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，将网络借贷划分为个体网络借贷(P2P)和网络小额贷款，在P2P的法律属性及业务范围等关键且富有争议的问题上一锤定音：将P2P定位于网络借贷信息中介，限定其“应为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。相关立法随即跟进，2016年8月，原银监会、工业和信息化部、公安部和国家互联网信息办公室发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，重申了P2P作为信息中介的法律定性，迅速重构了P2P的行业秩序。在经济与社会变化多端、应急处置逐步成为常规工作的情境下，实践回应性、问题导向性的经济立法路径，有助于彰显经济法与时俱进的特点，提升经济法的实践价值和制度竞争力。

　　(二)立法体系：横向协同与纵向续造

　　从立法体系看，当前经济立法体现出横向协同和纵向续造两个特点。经济立法的横向协同性，主要体现为国务院组成部门和直属机构之间的协同立法机制日益完善。政府部门之间因职权分工造成“政出多门”的客观情况，而经济与社会的具体领域和出现的问题往往难以为政府部门的职权分工所准确对应，故为了保证公共管理的精准、及时和效果，避免出现监管重复、死角或冲突，部门之间的协同立法就成为一种客观需要，也为我国的经济立法所长期坚持。近年来，经济立法的横向协同机制趋于常规化，成为复杂经济与社会治理背景下的常规方式。比如，前述《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，在政策和立法上都呈现出明显的部门协同特征。在一些涉及面较广、具有系统重要性意义尤其是政府治理难度较大的领域，在颁布高位阶的政策或规范性文件时往往就明确了政府部门的立法分工及协作安排，为后续部门协同立法奠定了基础。比如，前述《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》对优化营商环境的工作要点进行逐项部署，针对持续提升投资建设便利度、进一步简化企业生产经营审批和条件、优化外贸外资企业经营环境、进一步降低就业创业门槛、提升涉企服务质量和效率、完善优化营商环境长效机制等政策措施统筹规划了相关措施的协作机制和牵头部门。

　　经济立法的纵向续造性，主要表现为通过低位阶规范细化高位阶规范，或地方立法续造中央立法，以提高立法的可行性。包括以行政法规续造法律，比如《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(2002年颁布，2016年最新修订)之于税收征收管理法(1992年颁布，2015年最新修订);以部门规章续造法律和行政法规，比如《经营者集中审查规定》(2023年颁布)、《禁止滥用市场支配地位行为规定》(2023年颁布)、《禁止垄断协议暂行规定》(2023年颁布)等之于反垄断法(2007年颁布，2022年最新修订);以地方政府部门的规范性文件续造法律、行政法规或中央政府部门的规章及规范性文件，这一点在金融监管领域尤其明显。近年来，随着各地方金融监管机构的建立，其颁布的规范性文件大多数是对中央金融监管机构所颁布规定的续造。比如，上海市地方金融监督管理局2021年颁布的《上海市融资租赁公司监督管理暂行办法》、山东省地方金融监督管理局2021年颁布的《山东省融资租赁公司监督管理暂行办法》等地方金融监管法律规范之于原银保监会2020年颁布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》等。从实践来看，对于高位阶规范或者中央立法中的强制性规范、禁止性规范或量化性内容，低位阶规范或地方立法在续造上一般会沿用。但对于前者规定的原则性内容或未明确涉及的内容，后者则会基于自身情况予以细化或构建具体规则，起到使高位阶规则落地的重要作用，往往也具有创设规则的实际效果。

　　(三)立法模式：授权立法与试验立法

　　从立法模式看，当前经济立法体现出授权立法与试验立法两个特点。经济立法的授权立法模式，主要体现为在高位阶的政策法规中授权特定主体制订低位阶的规范或者准予其对某领域进行概括性的管理监督(即所谓规制)。一般而言，法律规范的效力位阶愈高，其具体内容愈偏抽象、原则，在细节层面以及执行层面，需要以授权立法的方法由其他主体以较低位阶的规范去实现，或者直接授权相关公共主体自由裁量、相机抉择进行规制。这种方式与前述经济立法的纵向续造机制有相似之处，但也不尽一致。授权立法或规制应有明确的法律依据，而且一般会限定授权的层级。比如，根据立法法的规定，全国人大可以授权其常委会制定相关法律;对于应当制定法律的事项，除特殊情况外，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要对其中的部分事项先制订行政法规;以及授权制订特定领域的地方性法规。而国务院组成部门或直属机构、地方政府及其部门制订规章及规范性文件，多属于依据法律、行政法规、地方性法规，基于自身公共管理的职能和权限，制订续造性规范。我国宪法关于国务院和地方各级人民政府领导、管理经济社会工作的规定、证券法关于国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理的规定、反垄断法关于反垄断执法机构负责反垄断执法工作、反不正当竞争法关于县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处的规定等，则属于规制授权，规制的内容也包括制订规章、指南、指导意见等立法工作。近年来我国自贸区领域的地方立法，多属于授权立法的范畴，这主要是出于对特殊立法目的和适用领域的考虑。还有一些授权立法则是由于立法内容的专业性较强，需要授权专业性的行政机关去完成并为后者确定权力依据。比如，证券法对于注册制的规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册”，“证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定”。基于经济与社会治理的现实情况，从广义的角度将“授权立法”拓展至特定公共管理机构基于法律或行政法规的规定进行的规制，包括制订政策规章等，有助于更好地理解经济立法的特点及现实需要。比如，证券法、商业银行法、保险法、信托法确定了证监会和国家金融监管总局作为金融行业的监督管理机构，二者基于职权制订的政策、规章及规范性文件等各种类型的监管规则，已经成为金融监管领域的核心规范。除了行政机关，一些负有公共管理职能的特殊法人和行业协会制订的规范性文件也具有类似功能。比如，证券交易所作为证券法规定的国务院授权负责证券发行注册的部门，其制订的“交易规则”“股票发行上市审核规则”“上市审核规则适用指引”等规范性文件，无论是规则的数量和实际约束力，均不亚于金融监管机构出台的规定，甚至成为后者得以落地所不可或缺的条件。再比如，根据证券投资基金法(2003年颁布，2015年修订)、私募投资基金监督管理条例(2023颁布)的规定，私募基金管理人(公司或合伙企业)的备案登记机构是中国证券投资基金业协会。私募基金管理人的备案登记实际上具有行政许可的功能，是市场准入的前提条件，中国证券投资基金业协会制订的《私募投资基金登记备案办法》(2023颁布)以及相关规范性文件实际上扮演了金融监管功能。这种广义的“授权立法”模式，有助于确立特定主体在公共管理中的角色定位和制度职能，强化其在规制中的公信力和责任意识。

　　经济立法的试验立法模式，主要体现为立法主体在制定法律法规时，通过颁布“征求意见稿”“指南”“指引”“暂行”“试行”等方式，鼓励社会参与、引导市场预期、凝聚社会共识。“征求意见稿”除了具有民主立法的性质，在立法主体引领、主导、推动社会协商过程中也可凝聚共识，起到实际规范的作用。“指南”“指引”的试验性质主要表现为根据实际情况不时调整，天然具有较强的变动性。在存在监管必要，但立法条件尚不成熟、市场和社会对具体的规则内容尚未形成明确共识的情况下，试验性立法具有“试错”的意义，通过公共商谈、博弈等方式，能够减少贸然立法的风险，避免引发高昂的法律实施成本。前述授权立法模式中的经济特区立法、自贸区立法，也具有试验性立法的特点。不过，相比之下，“征求意见稿”“指南”“指引”“暂行”“试行”等方式更能凸显试验立法的属性和功能。试验立法在当前经济立法的众多领域均有体现，尤以竞争法和金融法为典型。在竞争法领域，反垄断法和反不正当竞争法的修订，以及一系列续造性的配套制度，在颁布时均发布或者多次发布“征求意见稿”征求社会意见，并在正式颁布时以立法说明的形式解释征求意见的过程、是否采纳及原因。当然，受各种因素影响，这种说明回应机制的实践力在不同立法领域的表现存在不同程度的差异。在金融法领域，原银保监会2020年颁布的《银行业保险业绿色金融指引》《融资性信保业务保前管理操作指引》和《融资性信保业务保后管理操作指引》，证监会颁布的《上市公司监管指引》系列、《监管规则适用指引》系列，也是比较典型的例证。上述指南和指引所规定的内容，与正式的法律规范具有同样的强制力和约束力，但在内容上比较具体、琐细且具有突出的专业性、技术性，往往需要根据市场交易的实际情况灵活调整，故直接付诸正式立法的成本过高，而以指南、指引等方式予以试验，择机转化为正式法律规范更加适宜。至于以“暂行”和“试行”为名的法律规范，如部门规章、行政法规等，在金融法、税法、竞争法等领域较为普遍，并成为后续提升立法位阶的重要过渡方式。