《九民会议纪要（征求意见稿）》对资管产品增值税税收界定的启示（中）——增信、回购、刚兑对资管产品增值税定性的影响

　　前言

　　2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》，此前我们通过《九民会议纪要（征求意见稿）对资管产品增值税税收界定的启示（上）——“保本”与“非保本”税收上如何正确定性》一文，对资管产品保本与非保本的界定问题进行了分析，本次我们将重点探讨增信、回购、刚兑对资管产品增值税定性的影响。

　　1.增信措施对资管增值税定性和开票的影响

　　按照《九民会议纪要（征求意见稿）》，在信托合同中存在的增信措施，存在担保法律关系时，并不改变借贷合同法律关系。而我们资管产品增值税形式界定和开票的界定都是基于借贷法律合同关系来进行的。

　　信托计划借钱给M公司后，约定由M公司的关联方N公司提供担保或收益差额补足，如果M公司不能偿还本息，N公司需要承担无条件偿还本息义务。

　　根据《九民会议纪要（征求意见稿）》95.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

　　因此，N公司作为第三方提供的担保、差额补足等增信措施，只是N公司和信托公司之间构成担保合同法律关系，不改变信托公司与M公司之间构成金融借贷合同法律关系。假设M公司不能偿还本息，由N公司代偿了，此时信托公司取得利息缴纳增值税后，利息发票仍然必须开票给M公司，而不能给N公司。

　　这里本质的原因就在于，担保合同不改变借贷合同法律关系，利息发票是基于借贷合同法律关系开具。如果我们机械地说“三流一致”，谁付钱就向谁开票，就完全错误了。因此，只有清晰地界定资管计划中的各种法律关系，我们的税收性质界定和开票关系界定才真正清晰。

　　但是，真正复杂的在于如果增信措施不是安排在信托计划→M公司这一层，而是安排在了投资人→信托计划这一层，如何进行法律关系、税收性质的界定就存在很大的争议了。鉴于《九民会议纪要（征求意见稿）》第七条是关于营业信托纠纷案件的审理，因此，纪要中的增信措施应该仅指的是在信托计划→M公司这一层。投资人→信托计划这一层的增信措施应该是和营业信托无关，实践中也往往是体现在私下另外的协议中的。但是，现实中的确大量存在增信措施在投资人→信托计划这一层，这个我们应该如何进行法律关系、税收性质的定性呢？

　　假设信托计划给M公司发放一笔信托贷款，约定年利率8%。同时，N公司给予投资人增信措施：（1）差额补足，如果信托计划从M公司取得的收益不足8%导致投资人从信托计划分配收益不足8%的，N公司给予投资人差额补足到8%；亦或（2）如果M公司无法向信托计划支付8%的利息时，N公司承诺直接按投资人投资信托计划的金额按年利率8%回购投资人的信托计划受益权，实现投资人退出。

　　从法律实践层面来看，我们是把各类法律关系分别拆分来看的：信托计划（信托公司）→M公司之间存在信托贷款合同，他们之间构成金融借贷合同法律关系。投资人→信托计划之间就是一个单纯的营业信托投资合同法律关系。第三方N公司之间构成担保合同或者其他无名合同法律关系，因为这种第三方增信安排并无违规，应该得到法律保护。

　　但是，这个就给我们税收上的交易定性带来了非常大的麻烦：

　　1、假设M公司只向信托计划支付了3%的利息，信托公司按3%交完增值税附加后向投资人分配，N公司此时再差额给投资人到8%。投资人取得的收益是否需要缴纳增值税？

　　2、亦或在M公司无法向信托计划支付8%利息时，N公司直接从投资人手中按8%的年化利率收购信托受益权。

　　此时投资人取得的收益是否需要缴纳增值税呢？从税收上来看，除了“保本”、“非保本”之外，财税[2016]36号文还有一条规定就是：以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。

　　此时，从税收界定来看，投资人认购信托计划份额，投资人——信托计划之间就是一个营业信托投资法律关系，但是，N公司给予投资人的增信实际上导致了投资人以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，此时投资人还是需要按贷款服务缴纳增值税的。

　　这里就出现了一个税法和民法之间差异的问题。民法是协调不同主体之间的法律关系的。因此，不同的合同法律关系需要被拆分开来看待。但是，在税法上，随着金融创新的发展，我们会发现，股（非保本）和债（保本）之间是可以通过组合金融工具进行转换的。比如我们可以通过股（支付固定股息）+看涨、看跌期权（COLLAR OPTION）实际合成一个债。在我们案例中，投资人通过一个营业信托投资合同+第三方差额补足合同实际也取得了一个能够取得固定收益的金融工具。此时，税收上对于这类组合金融工具如何进行税收处理，是分拆还是合并就是另外一个值得专题研究的话题。不过从36号文的表述来看，我们下意识实际上对组合金融工具按照最终的合成结果来征税了。这里我们只是抛出这个话题，不再详细讨论。

　　但是，税法上的另外一个问题就是发票的开具问题，发票开具规则一定是根据合同法律关系来开具的，而不是根据合成金融工具的最终效果来看。比如，你要开具利息发票，必须是在双方存在借贷合同法律关系才能开，这个是《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定的原则，即销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；

　　因此，在增信措施安排在投资人→信托计划这一层，即使增信触发，导致投资人缴纳了增值税，投资人也不能给N公司和M公司开具利息发票。因为，投资人和N公司和M公司之间都不存在金融借贷合同法律关系。

　　2.回购安排对于资管增值税定性和开票的影响

　　在信托各种融资方案中，有一种方案是基于各类资产受益权的转让和回购业务，这类基于资产受益权的转让和回购业务，如何进行资管增值税交易定性和税收开票我们需要明确：

　　假设M公司将其持有的某项租赁资产的受益权转让给信托计划，约定在一定期限后M公司的实际控制人N公司进行回购。此时，M公司将租赁资产受益权转让给信托计划时，信托计划将资金给予M公司。但是后期由N公司完成溢价回购义务。此时，如何界定相关法律关系，信托公司缴纳增值税后向谁开票？

　　这里本质上还是要去界定回购义务中的法律关系。根据《九民会议纪要（征求意见稿）》92.【回购业务的性质】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。

　　所以，根据《九民会议纪要（征求意见稿）》的意见，信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金从事相关资产受益权的回购业务，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。因此，投资人和信托公司之间仍然是营业信托的投资法律关系。信托公司和出让人之间构成金融借贷合同法律关系。

　　从而在回购业务中，如果是出让人回购，自然是信托公司缴纳增值税，并由信托公司开利息发票给出让人M。即使由N公司回购（或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的），实际上应界定M公司和信托公司之间存在借贷合同法律关系，N公司和信托公司之间应该构成担保合同法律关系。而利息发票的开具必须是基于借贷合同法律关系开具。所以，即使是N公司实际回购，信托公司缴纳增值税后也应该是基于借贷合同法律关系开票给M公司，而不是N公司。

　　另外一类回购安排是通过增资（受让股权）+回购方式实现的。比如，在下面的交易结构中，投资人认购信托计划，信托计划对M公司增资作为M公司股东（工商进行登记）。

　　在这种交易结构中，会存在信托计划的多种退出方式。我们以两种典型的退出方式为例来进行分析：

　　在方案一中，信托计划增资到M公司，约定M公司不管是否有盈利都必须支付信托计划固定股息，同时，约定一定期限后M公司定向减资实现信托计划退出。请注意，这种情况不属于《九民会议纪要（征求意见稿）》94条的让与担保合同法律关系，而是界定信托计划和M公司之间属于明股实债，即不是股权投资法律关系，而是直接在法律层面认定为借贷合同法律关系。此时，信托计划取得的固定股息需要按贷款缴纳增值税。鉴于信托计划→M公司之间实质存在的是借贷合同法律关系，当然信托公司可以开利息发票给M公司。要注意的是，《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）实际上说的是我们方案一中的交易结构。

　　而在方案二中，信托计划对M公司的投资是通过大股东股权回购方式退出，则就属于《九民会议纪要（征求意见稿）》94.【以股权设定让与担保】通过约定回购或者类别份额的安排向目标公司提供融资的，信托文件中约定以受让目标公司股权、向目标公司增资方式担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。

　　方案一：信托文件的当事人或者目标公司的其他债权人据此主张信托公司享有目标公司股东权利、承担目标公司股东义务的，人民法院不予支持。

　　方案二：目标公司的其他债权人以其信赖工商登记记载的内容为由主张信托公司享有股东权利并应承担目标公司股东义务的，人民法院应予支持。

　　这里，对于资管产品的增值税界定中，信托计划对M公司时，大股东N就承诺了要在规定的时间内按固定的价格进行回购的义务。所以，在税收上，信托计划对M公司的投资是取得固定回报的，按照36号文按贷款服务缴纳增值税应该没有问题。此时，关键问题在于信托计划取得的大股东N以支付回购款形式支付的利息能否开利息发票，是向M公司开还是向N公司开就存在问题。

　　根据《九民会议纪要（征求意见稿）》94.【以股权设定让与担保】的规定，目前最终方案没有定。如果按第一种方案，即信托文件的当事人或者目标公司的其他债权人据此主张信托公司享有目标公司股东权利、承担目标公司股东义务的，人民法院不予支持。则此时，认定信托计划虽然是M公司股东，但实质上还是债权人，信托计划→M公司之间认定构成金融借贷法律合同关系，信托计划→N公司之间构成担保合同法律关系，则此时即使利息是N公司以回购价款方式支付，利息发票也应该开具给M公司，这就是我们说的发票开具要根据法律关系来看，只有借贷法律关系才能开利息发票，担保法律关系不能开利息发票。

　　但是，如果按照方案二，既然信托计划在工商登记为M公司股东，就认定信托计划→M公司之间构成投资法律关系，大股东N给予信托计划的回购承诺构成其他无名合同法律关系，这样税收上我们按照36号文仍然由信托公司按贷款服务缴纳增值税，此时鉴于信托计划→M公司以及N公司之间都不构成借贷法律关系，则信托公司就不能向M公司和N公司开具利息发票。

　　所以，司法实践中对法律关系的认定就可能影响到税收上的可开票性问题。

　　3.刚兑承诺对于资管增值税定性和开票的影响

　　相对于第三方在营业信托中给予投资人或信托计划的增信措施，刚兑承诺是信托计划的管理人信托公司给予投资人的。但是，这种刚兑承诺是违反信托法和其他资管、基金相关法律规定的，应该属于无效法律合同。因此《九民会议纪要（征求意见稿）》96.【保底和刚兑承诺无效】信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。

　　但是，即使刚兑承诺存在，也不影响投资人→信托计划之间的信托投资法律关系和信托计划→M公司之间的金融借贷合同法律关系。

　　比如，在M公司出现违约的情况下，信托公司用其自有资金为M公司归还本息（无人主张合同无效情况下），并将信托计划对M公司的债权买过来，此时，信托计划取得的利息收入由信托公司正常缴纳增值税，利息发票也应该开给M公司。

　　如果M公司出现违约情况下，信托公司用自有资金直接把投资人持有的信托计划份额买走（无人主张合同无效情况下），那就是投资人实际就是以货币资金投资取得保底、固定收益，也要按利息收入缴纳增值税。这里实际就是信托投资合同+刚兑合同实质构成债的问题。同样，这种情况是无法开具发票的。