虚开发票罪入罪标准
Q:虚开增值税普通发票应当如何处理？
《刑法》第二百零五条之一规定，虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
Q:本罪需达到什么标准才立案追诉。
根据2011年11月14日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的；
（三）其他情节严重的情形。
有真实交易是否属于虚开？
01、《发票管理办法》第二十二条
开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
这里的三种虚开情形，每一项都要求“与实际经营业务情况不符”。实际经营业务情况，不仅包括数额，也包括开票人、受票人与业务情况不符。
02、相关案例
如车某虚开发票案[见（2017）苏0582刑初37号判决书]。
2015年3月至2015年5月间，被告人车某因在向江苏兴港建设集团有限公司第三分公司供应砖头结算时无法出具发票，遂以支付开票费的方式让应某（另案处理）虚开了3份受票单位为江苏兴港建设集团有限公司第三分公司，开票单位分别为常州锐凯建材有限公司、南京宏帆林建材有限公司、南京法帝尔建材有限公司的普通发票，金额合计人民币2400018元。
审理法院认为，被告人车某虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
再如王某、胡某等虚开发票案[见（2018）冀0281刑初350号判决书]。
2017年11月，被告人崔某代表河北交建集团有限公司TJ1合同项目部与被告人王某签订了碎石购销合同，王某按合同约定提供了碎石。2018年初双方结算碎石款，因王某所负责的两家采石厂已被注销，无法开具增值税普通发票。得知其朋友被告人胡某可以开具增值税普通发票后，王某召集崔某、胡某商谈：由崔某提供碎石货款数据，胡某提供增值税普通发票，王某交纳税款并给予胡某好处费。后胡某利用自己及他人控制的天津邦荣建材销售有限公司、天津朱某建筑工程有限公司、天津盛进建筑劳务分包有限公司三家公司与崔某代表的T1合同项目部补签了虚假购销碎石合同、并开具了增值税普通发票共计54张，价税合计金额4739349.49元，并交纳税款。
审理法院认为，被告人王某、胡某、崔某违反国家发票管理法规，虚开增值税普通发票，情节严重，三被告人的行为均已构成虚开发票罪，判处王某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；胡某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；崔某管制十个月，并处罚金人民币二万元。
由上述两个案例也可见，有真实交易并且未偷逃税款，量刑上可以酌情考虑。
03、上海市高级人民法院《关于虚开发票犯罪案件有关问题的会议纪要（2013）》
二、有业务虚开的处置。
个人因没有相应资质而以挂靠、承包、承租名义，通过有资质的开票人对外承接业务，由开票人经手业务管理、收支核算及向业务发包人开具普通发票，并相应收取个人有关税费，个人串通、默许开票人实施下列行为之一的，对个人和开票人可以认定为“虚开发票”的共同犯罪：
（一）开票人开具发票的数额或业务与实际不符的；
（二）开票人开具阴阳发票的。
个人从事业务经营后，没有履行挂靠、承包、承租手续，直接通过有资质的开票人向业务发包人开具普通发票，并串通、默许开票人开具数额或业务与实际不符的发票或者阴阳发票的，对个人和开票人可以认定为“虚开发票”的共同犯罪。
五、虚开处置的例外。
下列开具普通发票情形一般不宜认定为“虚开发票”：
（一）个人因发生实际业务而让开票人开具发票，个人没有逃税，也不知开票人等其他相关方有逃税目的或行为的；
（二）个人没有发生实际业务，但本人系为逃税以外目的而让开票人为自己虚开发票且未入账使用的，或者受票人系为逃税以外目的要求个人提供虚开的发票且未入账使用的；
（三）其他不宜认定为“虚开发票”的行为。
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在上一篇文章《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》(载《法治日报》2021年4月14日9版)中，我认为，处理刑民交叉、行刑衔接案件需要关注前置法，但这不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性制约。罪刑法定，当然意味着犯罪、刑罚均只能由刑法来决定，而不是由前置的民商法、行政法所决定。如果认为前置法负责定性，刑事法只作定量判断，就势必会降低刑法上违法性判断的价值，不当扩大处罚范围。这一点，在虚开增值税专用发票罪的适用时表现得特别充分。 根据刑法第二百零五条的规定，违反税收管理法规，虚开增值税专用发票的，构成犯罪。据此，司法机关在过去的很长时期内倾向于认为，只要开票人在本人没有货物销售或没有提供应税劳务的情况下开具了增值税专用发票，或者单笔发票与交易关系无法对应的，就构成犯罪，从而将违反税收法规的虚开行为和犯罪行为画等号。这明显是将前置法的违法性和刑事违法性混同。 最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(2018年8月22日)规定，虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为本罪数额较大;虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为数额巨大。这一规定将定罪量刑的标准与虚开数额直接挂钩，似乎也仅根据前置法的违法性认定犯罪。 但是，仅考虑虚开行为违反发票管理制度这一侧面，对于虚开增值税专用发票达到一定数量的行为定罪，并不符合刑法判断的独立性原理，实务上也存在“判不下去”的疑虑。为此，在最高人民法院、最高人民检察院的一系列司法解释或批复中，对于本罪的认定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的观点。 例如，2002年4月16日最高法《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》(刑他字〔2001〕36号)认为，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。 又如，2008年10月17日最高法刑事审判第二庭《对〈关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》(〔2008〕刑二函字第92号)指出，实际从事废旧物资经营的单位只要确有同等数量的货物销售，即使开具的增值税专用发票与物资收购难以对应，也不宜定性为虚开行为。 再如，2015年6月11日最高法研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》(法研〔2015〕58号)规定，开票名义人与实际交易人不一致的，只要行为人进行了实际的经营活动，客观上未造成国家增值税款损失的，就不宜认定为虚开增值税专用发票罪。 还比如，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(2020年7月22日)中强调：“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。” 因此，在本罪的认定中，是否存在实际的商品买卖和货物流转、行为人是否骗取、抵扣税款对于犯罪成立与否具有极为重要的意义。本罪要处罚的是并无实际商品买卖和货物流转，虚开增值税专用发票直接用于骗取国家税收的情形。构成本罪不仅要求存在形式上的虚开增值税专用发票行为，还要求其行为客观上产生骗取国家税收的结果(危险)。 如此一来，对于存在实际货物购销或流转，但开具发票的主体或者流程违反行政法律、法规的规定以及虚开增值税专用发票后并不进行抵扣，未使国家税收遭受损失的，不宜以本罪论处，可以由税务机关作出行政处罚。 为防止打击扩大化、避免错案，就虚开增值税专用发票罪的认定而言，实践中值得特别关注的裁判规则主要有： 第一，对于有实际生产经营活动的企业基于虚增业绩、上市、融资、贷款、把账目“做平”等并非骗税的考虑，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失的，不以本罪论处，可以由税务机关给予行政处罚。 第二，行为人以其他单位(如被挂靠单位)名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成本罪。 第三，认定本罪，需要考虑某些行业的特殊性。例如，废旧物资收购行业、煤炭销售行业的交易行为和开具增值税专用发票行为不能完全对应，但经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有大致同等数量的货物销售的，其开具增值税专用发票的行为不构成本罪。 第四，作为第三方的开票者为交易双方代开发票的，只要交易关系真实，对开票者也不应以本罪追究刑事责任。 总而言之，所谓的“前置法定性、刑事法定量”的观点不是什么新的主张，实际上就是国外关于违法性仅在前置法和刑法之间存在数量上的不同的“量的差异说”的翻版。然而，刑事违法不仅和前置法在量上不同，在质上也可能有差异。仅站在前置法定性的角度对虚开增值税专用发票犯罪进行形式解释，主张按照税收管理的逻辑定向，再从刑法上根据所开具的发票份数定量的观点存在明显疑问。实务上必须根据行为是否造成国家税收损失或危险为标准，对本罪构成要件进行目的性限缩。在这里，重要的不是前置法对行为如何定性，而是刑法上如何相对独立地进行违法性判断。 作者：清华大学法学院教授周光权“刑民关系与犯罪认定”之二详见《法治日报》2021年4月14日9版 |
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