企业用工的涉税风险——劳动关系和劳务关系

　　“我们公司和他是劳务关系，怎么会是劳动关系?”

　　“他是不是按公司的上下班时间出勤?”“是。”

　　“你们公司是不是给他发了工作证?”“是。”

　　“他干的工作是不是属于公司对外经营的业务?”“是。”

　　“那你们公司凭什么说这不是劳动关系?”“我们没有签过劳动合同，签的是劳务合同。”

　　“你们公司以为没签劳动合同就肯定不是劳动关系么?”“……”

　　其实这是很多公司，特别是中小企业老板的想法或共识。可惜这个共识并不正确。事实上，即使没有签订劳动合同而是签订劳务合同，用工单位和劳务提供者也同样有可能构成劳动关系。

　　如果问题就到此为止，用人单位最多也就是在与劳动者的争议中承担劳动法的有关风险，然而如果牵扯到灵活用工，风险就蔓延到“虚开发票”这个税法监管领域了。因为灵活用工就是以“用工单位以劳务提供者或劳务提供者以外的第三人发票作为结算凭证”这一规则为核心的，如果劳务提供者与用工单位之间构成劳动关系的话，无论是劳务提供者开具发票，还是劳务提供者以外的第三人发票，就都变成了无本之木。

　　《营业税改征增值税试点实施办法》(财税[2016]36号附件一)中已有规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产，但属于下列非经营活动的情形除外：单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务”。按照这一规定，一方面企业不应根据发票作为结算依据，而是应按照《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(国家税务总局公告2018年第28号)，以企业自制的内部凭证作为结算依据;另一方面，对因劳动关系而产生的资金往来，因为不存在应征增值税的交易行为，不应开具发票，如果开票则属于虚开。这两点对用人单位或开票人来说都是不可忽视的风险。

　　因此，用工单位判断劳务提供者能否适用灵活用工方式给企业开票，绝不仅仅是“只要没有签订书面劳动合同就可以”这么简单，而是需要考虑是否会构成事实上的劳动关系。

　　什么是“事实上的劳动关系”?目前在《民法典》、《劳动法》、《劳动合同法》或税收政策法规上均未明确。可供参考的两个文件，一是司法解释：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)，其中第一条规定：“(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷”，说明司法解释认可存在“未订立书面劳动合同，但形成劳动关系”的情形;二是规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，按照第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。三个条件是：

　　1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　同时，劳社部发[2005]12号文件在第二条给出了判断是否构成劳动关系的几个参考标准：

　　1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　4.考勤记录;

　　5.其他劳动者的证言等。

　　在成立事实劳动关系的三个条件中，除第一个条件通常不会有争议或疑问，后两个条件都未做进一步解释，但是可以分析如下：

　　关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的条件，如果劳务提供者参与用工单位的考勤，而且需要遵守用工单位的规章制度，如需要亮明工作身份等，说明劳务提供者对用工单位承担的义务与正式劳动者没有任何区别。因此，公务辅助人员(如协警)、安保人员(如安检员)或必须以用工单位名义对外展示身份的人员(如保险营销人员)不能适用灵活用工，但临时提供劳务且不需以用工单位名义对外展示身份的人员(如临时雇佣的群众演员、兼职促销员)可以适用灵活用工。

　　关于“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的条件，要看劳务提供者向用工单位提供的是何种服务，如果是用工单位生产销售环节的服务，则满足这一条件，如果不是用人单位生产销售环节业务的组成部分，则不满足此条件。因此一个小微企业请兼职会计代理记账，可以适用灵活用工;但是一家会计公司招募代理记账的会计，则不能适用灵活用工。

　　因此，作者尝试对以下几种劳务提供场景能否适用灵活用工做如下判断：

企业用工的涉税风险——劳动关系和劳务关系

　　今日起，税喵将陆续与您分享企业用工的涉税风险，就从劳动关系和劳务关系说起。

　　案例

　　方东茶场系个人独资企业，经营范围为茶叶生产、加工及销售。张惠梅是在方东茶场打工的采茶女工，双方约定张惠梅为方东茶场采茶叶，方东茶场按每斤每斤鲜茶叶27元的标准向张惠梅支付报酬。

　　请问：

　　1.张惠梅取得的报酬，应按照工资、薪金支出还是劳务费用在所得税前扣除？

　　2.方东茶场应按劳务报酬所得还是工资薪金预扣预缴个人所得税？

　　3.向张惠梅支付的报酬应否作为社会保险费的统筹缴费基数？

　　税喵与您分享相关文件

　　《企业所得税法实施条例》第三十四条：“企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬。”如何判断员工是否在企业任职或受雇，企业所得税相关文件没有明确规定。

　　国税发【1994】089号第十九条：“关于工资、薪金所得与劳务报酬所得的区分问题，工资、薪金所得是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系。”如何判断“独立性”与“非独立性”，个人所得税相关文件没有明确规定。

　　《社会保险法》规定，“职工应当参加社会保险，其中，养老保险、医疗保险、失业保险由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳保险费。”如何判断支付报酬的对象是否为本企业职工，相关法律法规也没有明确规定。

　　如果案例中涉及的张惠梅与方东茶场之间签订劳动合同，那么他们之间就是标准的劳动关系，方东茶场支付给张惠梅的报酬就是工资薪金支出，方东茶场应按照工资薪金支出在所得税前扣除、对其发放的工资按照累计预扣法预扣预缴个税、同时发放的工资也应做为缴纳社会保险费的基数。

　　可是张惠梅与方东茶场之间并未签订劳动合同，这种我们在实际工作中常见的用工形式，即通常所说的“临时工”，向其支付的报酬应如何进行税收及社会保险费的处理呢？

　　税喵认为：解决上述问题的关键是，张惠梅与方东茶场在没有签订劳动合同的前提下，他们的关系是劳动关系还是劳务关系的判定问题？我们来持续关注案情发展……

　　张惠梅自2018年4月5日起为方东茶场在方东茶场指定的区域内采茶叶。2018年4月15日，张惠梅在去称量茶叶的路上不慎摔倒受伤，此后未再到方东茶场采茶叶。张惠梅认为其为方东茶场提供采茶劳动，方东茶场也对其采茶提出有关要求，双方存在用工行为，双方建立劳动关系。张惠梅申请劳动仲裁确认其与方东茶场存在劳动关系，该仲裁请求被驳回。张惠梅不服，依法提起诉讼。

　　「法院判决」（江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终4240号）

　　一审法院认为，虽然张惠梅在方东茶场指定的区域内为方东茶场采茶叶，但张惠梅在诉讼中未提供证据证明方东茶场对张惠梅的工作时间和工作量有明确的要求，张惠梅要求确认其与方东茶场之间存在事实劳动关系的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　张惠梅不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院认为，张惠梅、方东茶场之间接受报酬的方式是根据张惠梅所提供的工作成果，按照双方事先商定的所采茶叶每斤27元的价格结算报酬。张惠梅是在茶场独立完成工作，工作时间和工作量由张惠梅自主决定，并不需要方东茶场监督指导和指挥。双方间不存在管理与被管理关系，不具有人身依附性。同时，双方之间结算报酬的依据是双方事先协商确定的价格，体现了平等交易的主体的商业合作关系。该报酬并非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬，双方之间不存在劳动关系。

　　判例启发

　　税喵认为，我们国家虽然不是判例法，但在税法对相关问题没有明确规定的前提下，应还原业务本质，同时借鉴相关司法判决案例的做法，对税法尚未明确的业务按照合理性及有利于纳税人的原则进行处理。

　　参照司法判决结果，方东茶场向张惠梅支付的报酬应按劳务费用进行如下处理：

　　一是按照劳务费用在所得税前扣除。主要涉及税前扣除凭证。依照总局2018年第28号公告第九条规定，企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目的，对方为已办理税务登记的增值税纳税人，其支出以发票（包括按照规定由税务机关代开的发票）作为税前扣除凭证；对方为依法无需办理税务登记的单位或者从事小额零星经营业务的个人，其支出以税务机关代开的发票或者收款凭证及内部凭证作为税前扣除凭证。小额零星经营业务的判断标准是个人从事应税项目经营业务的销售额不超过增值税相关政策规定的起征点。

　　根据上述规定，方东茶场向张惠梅支付的报酬是否属于向从事小额零星经营业务的个人支出？税务总局2019年3月5日政策解答：未办理税务登记或临时税务登记的小规模纳税人，除特殊规定外，则执行《增值税暂行条例》及其实施细则关于按次纳税的起征点有关规定，每次销售额未达到500元的免征增值税，达到500元的则需要正常征税。对于经常代开发票的自然人，建议主动办理税务登记或临时税务登记，以充分享受小规模纳税人月销售额10万元以下免税政策。

　　按照总局解答，如果张惠梅未办理税务登记或临时税务登记，方东茶场向张惠梅支付的报酬，每次在500元及以上的，应凭发票作为劳务费支出的税前扣除凭证在税前扣除。

　　二是按照劳务报酬预扣预缴个人所得税，以一个月内的收入为一次。在新个税法2019年实施后，年度终了后张惠梅应于3月1日至6月30日前对所取得的综合所得进行汇算。

　　三是张惠梅向税务机关申请代开发票时，如金额超过500元，应缴纳增值税及城建税、教育费附加等税费。

　　四是方东茶场无需就支付的报酬缴纳统筹部分的社会保险费。

　　“临时工”是一个与正式工相对应的概念，按照《劳动法》的规定，企业用工包括全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工这三种形式。企业与“临时工”的关系是否均为劳务关系？如果形成事实劳动关系，是否可选择按工资薪金或劳务报酬处理？税喵将在下期与您分享，敬请持续关注。

　　来源：理税有道  作者：税喵

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