股份代持下的税务须知事项

　　案例

　　G市某旧城改造项目，因受限于当地政府要求，仅能由L公司(本案中的显名股东)摘牌取得项目，而平台公司K(本案中的隐名股东)中标后将持有项目公司M的部分股权，亦即K公司所实质享有的M公司股份，由L公司代为持有。L公司与K公司为此签署了股份代持协议。问：此等情形下的税务如何处理，有何涉税风险。

　　解析

　　如下，沥呕君将从四个维度对上述股份代持事项作涉税分析。

　　一、业务层面

　　M公司的股权结构如下所示：

　　二、法律层面

　　1、股份代持有效性

　　如若M公司为有限责任公司，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条之规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”这里实际出资人通常也称为隐名股东(平台公司K)，名义股东通常也称为显名股东(L)。

　　如若M公司为股份有限公司，其股份代持行为之法律效力存在不确定性。

　　结论：M公司为有限责任公司，股份代持协议有效;M公司为股份有限公司，股份代持协议有效性存在不确定性。

　　2、股份代持关系项下的法律关系

　　本案中的股份代持关系项下至少存在两个法律关系：

　　①L公司与K公司之间：基于股份代持协议所产生的“委托代理”法律关系，双方所签订的股份代持协议是受《合同法》调整的权利义务约定。

　　②L公司与M公司之间：为显名股东(L公司)与被投资公司(M公司)之间的基于股权投资行为所产生的投资关系，它同时是一种受《公司法》调整的法定义务。

　　正常情况下，M公司不得直接向K公司分红，K公司权力的行使需要通过L公司来实现。

　　三、会计层面

　　遵照《会计基本准则》关于“实质重于形式”的原则，目前认可度较高的操作方式为：L公司与K公司分别按各自实质享有的份额确认长期股权投资，分享投资收益。

　　四、税务层面

　　我国目前对于股份代持下的纳税规则尚未形成成熟系统的税收法律、法规、规章，因各地税务机关对于股份代持关系的不同解读，从而衍生出了多元化的税务征管要求。纳税实操层面，为了便于征管，更多税局采用形式课税方式：即根据平台公司的工商信息、股东名册确认其股东身份，并据此确定相关纳税义务人，最终将由案例中的L公司承担纳税义务。但与此同时，根据企业所得税法等相关政策法规，平台公司亦可能存在被重复征税的税务风险。

　　1、关于显名股东(L公司)的纳税义务认定

　　根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

　　2、关于隐名股东(K公司)的纳税义务认定

　　实务中，针对这个问题存有争议。主流观点分为两类：

　　部分税局认为：

　　针对隐名股东的情形，根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入;第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此隐名股东基于股份代持协议从显名股东处所取得的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

　　隐名股东为合伙企业的情形，可能会被要求往上穿透至合伙人缴纳个人所得税或企业所得税。

　　另有一部分税局认为：

　　隐名股东根据股份代持协议以及显名股东的完税证明，即可无需再缴纳相关税费。

　　隐名股东在取得股息、分红所得时，究竟是否需要缴纳相关税费，具体还需要纳税人咨询当地当地主管税务机关方有定论。

　　3、隐名股东就其股息、红利所得是否需要纳税存在不确定性

　　隐名股东、显名股东均为法人股东的情形下，显名股东取得股息红利后再转付给隐名股东，隐名股东是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入”的问题，由于隐名股东和显名股东之间并未构成股权投资关系，隐名股东从显名股东取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东取得权益性投资收益对其免税。故隐名股东是否能够享受股息红利免税政策存在不确定性。

　　企业所得税法实施条例第八十三条：企业所得税法第二十六条所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第(二)项和第(三)项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

　　五、税务分析

　　基于上述内容，如下沥呕君将分三个环节对涉税问题进行具体分析：

　　1、M公司设立环节

　　假设项目公司M的注册资本为10000万元，平台公司K实际出资2000万元，L公司本身出资8000万。在此情形之下，L公司的长期股权投资计税基础为10000万元。

　　2、股份代持环节

　　项目公司M分红时：假定M公司拟分红10000万元，L公司将取得分红款10000万元。L公司在申报企业所得税时，按10000万元申报投资收益，并按10000万元申报享受“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免税”政策。

　　代持期间-受托股权转让：L公司受K公司委托转让后者持有的M公司部分股权，L公司针对股权转让所得申报缴纳企业所得税、印花税。

　　3、股息、红利转付环节

　　L公司将取得的分红款、股权转让收益完税后的剩余金额转付给隐名股东“K公司”。K公司收到上述款项后是否需要再次缴纳税款，则需要与其主管税务机关进行确认。

　　综上，L公司针对所收到的分红款、股权转让所得按规定缴纳相关税费，即完全履行了其相关纳税义务，不存在税务风险。至于平台公司基于股份代持协议所收到的由L公司转付的分红款、股权转让款，则可能会被要求重复征税。K公司应收集好L公司提供的完税证明及其与K公司所签署的股份代持协议，与当地税局进行积极沟通，以期达成税收豁免目标。
 

　　2016年4月的解析——

股份代持双方的法律风险，以及应如何规避

　　【导读】：股份代持的行为是很普遍的，股份代持之所以存在，其意义在于：某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份，然而股份代持的法律风险却客观存在。

　　一、股份代持双方的法律风险

　　基于以上法律要点，归纳股份代持双方的法律风险如下：

　　(一)实际出资人可能面临的风险：

　　1.股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

　　2.如果得不到公司半数以上股东认可，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

　　3.名义股东可能擅自对股份进行处分，这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险，因为，名义股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。

　　4.名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

　　5.名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

　　6.名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。

　　7.其他可能出现的风险。

　　(二)名义股东可能面临的风险

　　1.如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

　　2.实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。

　　这里的出资不到位可能有几种情况，一种是实际出资人违背约定不愿继续出资，一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。

　　3.如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。

　　4.其他可能出现的风险。

　　二、股份代持双方如何避免法律风险

　　这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免，很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的：

　　1.保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询律师或相关专业人士;

　　2.选择可以信赖的人士作为合作对象，需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济;

　　3.股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。

　　主要的条款至少应该包括：

　　交易的性质(股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等);

　　双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务，名义股东的忠实义务等等;

　　谁来实际参与公司的经营，比如：参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权等等;

　　关于出现特殊情形的处理，比如：一方丧失民事行为能力等等;

　　要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面;

　　其他条款。

　　如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。

　　来源：法律顾问工作室