民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用

民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用

　　债务人破产并不必然导致未到期保证债务提前到期，保证期间的计算有约定从约定;当事人未约定保证期间、约定不明或者约定不符合法律规定时，因债务人破产属于主债务履行期限届满情形之一，保证期间应自法院受理债务人破产之日起算。主债务人破产，债权人可以向债务人申报债权，也可以直接向保证人主张权利，一般保证人丧失先诉抗辩权，保证方式变为连带责任保证，债权人直接向保证人主张权利的，保证期间自债权人向保证人主张权利时停止计算。保证人破产，债权人既可对债务人提起诉讼或申请仲裁，也可以直接向保证人申报债权，一般保证人虽丧失先诉抗辩权，但保证方式不变，仍应承担补充清偿责任，债权人向保证人申报债权或向债务人提起诉讼、申请仲裁均产生保证期间停止计算的法律后果。

　　目次

　　一、主债务人破产时保证期间的计算

　　二、主债务人破产时债权人在保证期间的行权方式

　　三、保证人破产时保证期间的计算及债权人的行权方式

　　保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人未在保证期间内主张相应权利，保证期间经过，保证人不再承担保证责任。保证期间一方面能够明确保证人的责任范围，避免保证人无限期地承担责任，另一方面能够督促主债权人及时行使权利。民法典及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称担保制度解释)对保证期间作出了相关规定，但未明确债务人及保证人破产时保证期间如何计算，而保证期间的计算在破产程序中具有特殊性，同时，保证期间的计算也关系到保证人在破产程序中责任的承担，因此有必要对保证期间在破产程序中的适用问题进行探讨，以便相关主体获得合理预期，及时行使权利。

　　一、主债务人破产时保证期间的计算

　　保证期间由始期和终期构成，保证期间的始期不同于保证合同成立或生效的时间，债权人开始有权请求保证人承担保证责任的时间即为保证期间的始期，即保证期间应从债权人开始有权请求保证人承担保证责任的时间计算。在主债务人破产情形下，保证期间如何计算，主要涉及保证期间始期及终期的确定。

　　(一)主债务人破产并不导致未到期保证债务提前到期并起算保证期间

　　依据民法典第六百九十二条的规定，当事人可以约定保证期间。当事人对保证期间有约定的，保证期间的始期应当从约定;当事人无约定、约定不明或约定不符合法律规定的，应当依法确定，即自主债务履行期限届满之日起算。但在主债务人破产时，依据企业破产法第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。那么，在主债务因破产加速到期的情况下，尚未到期的保证债务是否提前到期并开始计算保证期间?对此，民法典、企业破产法及相关司法解释均未作出规定。有的观点认为，基于保证合同的从属性，保证期间不能脱离主债务的履行期间单独起算，在主合同因法定原因而提前履行时，从合同的保证人也应提前履行保证责任。有的观点则认为，虽然破产案件的受理使主债务提前履行，但保证人并未进入破产程序，所以不受企业破产法第四十六条规定的限制。破产申请受理时主债务尚未到期的，保证人无提前清偿义务，债权人须在主债务到期后方可向保证人求偿。

　　笔者赞同第二种观点。

　　首先，从担保的从属性来看，似乎可以得出第一种观点，即主合同因法定原因提前履行时，从合同的保证人亦应提前履行保证责任。并且，民法典对担保法关于担保合同的从属性可由当事人约定排除的规定未予采纳，进一步强化了担保合同的从属性。担保制度解释第2条、第3条明确了担保责任在效力和范围等方面均具有从属性，即当事人约定的保证责任范围大于主债务的，超出主债务部分的约定应属无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。但是，再进一步分析，从担保合同的从属性可以得出保证债务的范围及强度不得大于主债务的结论，以实现保护担保人的功能与目的，而对于保证债务的范围和强度小于主债务则并不被禁止。担保的从属性应当视为一种单方向的限制，即仅限制保证债务范围及强度不得大于主债务，而非确保保证债务的内容与范围和主债务完全一致。换言之，在法律并无明确规定的情况下，担保的从属性无法证成未到期保证债务因主债务人进入破产程序而提前到期，债权人有权要求保证人承担保证责任的时间晚于要求主债务人承担责任的时间，这一点并不违反担保的从属性原则，亦不为法律所禁止。

　　其次，从企业破产法的规定来看，对债权人与保证人的权利义务而言，企业破产法及相关司法解释规定债权人对保证人所享有的权利不受重整计划、和解协议影响，债务人破产后，债权人有权在破产程序中申报债权的同时请求担保人承担担保责任。这些规定均体现立法不欲因债务人进入破产程序而影响债权人对保证人的权利，即不欲以企业破产法调整未破产的保证人与债权人之间的关系，双方权利义务仍应当依据民法典及双方约定予以确定，以尽量维护交易秩序和当事人的合理预期。进而，基于私法自治原则，法律行为产生何种法律效果，取决于当事人的意思表示。在当事人已经约定保证期间的情况下，法律未作特殊规定时，保证人即应当依据双方约定的期限承担保证责任。保证人不提前承担保证责任并不会损害债权人原依法律及合同存在之任何既得利益，反之，要求保证人提前履行保证责任，则会损害保证人原依保证合同享有的正当权益。主债务人破产时，保证人未到期的保证责任不能视为到期，否则便是因他人的过错或原因而加重保证人的责任。并且，保证人拥有的期限利益并非是不承担保证责任，而是主张在保证责任到期后再履行保证责任，无提前履行的义务。

　　再次，相较于担保法更注重于保护债权人的利益，民法典对于债权人、担保人和主债务人之间利益衡平进行了重新考量，对于担保从属性的坚守、保证期间的强制适用、保证人抗辩权的扩充等都是为了平衡债权人、保证人的利益。而保证期间制度的设立更是侧重于保障保证人权益，其设置的目的在于避免保证人旷日持久的责任风险以及债权人一方绝对的优势地位。在法律允许当事人就保证人承担保证责任作出约定的情况下，应当尊重当事人的意思表示，债权人通过自行约定可以获得充分保障，无需通过法律解释扩大保证债务提前到期的情形，否则将导致对于债权人权益的过度保护，而不符合民法典利益平衡之政策考量。

　　(二)主债务人破产时保证期间始期与终期的确定

　　依据民法典第六百八十一条之规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。相较担保法，民法典增加了发生当事人约定的情形时保证人承担保证责任这一规定，这是对担保法进行的实质性修改，拓展了上述规定适用的空间。

　　据此，当事人可以约定主债务人破产为保证债务加速到期之情形。从金融实践来看，各专业银行所签订的抵质押等合同中，大多已经就主债务人、担保人破产或者解散，影响主债务人偿债能力或者缺乏偿债诚意的行为，如擅自变更贷款用途、擅自变更企业体制、卷入重大诉讼等情形作出了约定。如当事人明确约定主债务人破产时，保证人应当承担保证责任，保证期间提前起算，那么应当从其约定。

　　如当事人未就债务人破产情况作出特殊约定，但对于保证期间的起算标准或起算方式作出约定的，保证期间的始期取决于当事人的具体约定。如果当事人明确约定保证期间始期为确定的日期，亦未约定提前起算的情形，则应尊重双方当事人的意思表示，保证期间不因主债务人进入破产程序而提前起算。如当事人约定保证期间自主债务履行期限届满之日起算，或当事人对于保证期间未作约定、约定不明或约定违反法律规定时，保证期间均依法自主债务履行期限届满时起算。此时涉及对于主债务履行期限届满的理解。

　　对此，有的观点认为，在主债务人破产时，无论主债务是否到期，依据企业破产法第四十六条之规定均视为履行期限届满，因此债务人破产时，债权人均有权请求保证人承担保证责任。

　　笔者认为，这一理解适用于当事人约定保证期间自主债务履行期间届满起算或未约定保证期间的情形。关于履行期限届满，民法典虽未作出明确界定，但从民法典第六百九十二条之规定来看，主债务履行期限届满不应限定于合同正常履行情况下主债务原履行期间届满的情形，还应当包括主债务人预期违约、破产等履行期限提前届满的情形。法律允许当事人就保证人承担保证责任的情形自行约定，可以包括主债务人预期违约、破产等情形，此时显然涉及保证人在原约定的主债务履行期限届满前承担保证责任的情形。

　　如认为民法典第六百九十二条规定的主债务履行期限仅指当事人约定的原履行期限，那么当事人上述约定将因违反民法典关于“保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”之规定而无效，这显然并非立法本意。

　　事实上，民法典上述规定系基于担保责任的从属性，限制保证责任先于主债务人的清偿责任产生，因此，无论主债务履行期间因何原因届满，只要保证期间自主债务履行期限届满之后开始计算，即不违反上述法律规定。因此，在法律解释上，民法典第六百九十二条所规定的主债务履行期限届满包含债务人破产这一债务提前到期之情形。在因当事人约定或依法律规定，保证期间自主债务履行期限届满起算时，因主债务人破产属于主债务履行期限届满的情形之一，此时保证期间应当依法起算。

　　在确定保证期间的始期之后，保证期间的终期主要取决于保证期间的长度。依据民法典第六百九十二条之规定，保证期间不得中止、中断和延长。保证期间的长度涉及保证人可能承担保证责任的期限。保证期间的目的是使保证人在特定时间经过且未受权利主张时即能够免责，如果保证期间能够被延长，将使保证人提供担保时所预期的免责条件发生变化，不合理地增加保证人的负担。

　　因此，通常观点认为保证期间为不变期间，其长度是确定的，不因任何事由发生变化。在当事人明确约定保证期间的长度或根据当事人关于始期与终期的约定能够确定保证期间的长度时，即便保证期间提前起算，仍应当保持保证期间的长度不变，即将保证期间在时间轴上横移至提前的始期发生点。如当事人并未约定保证期间的长度，或约定不明无法确定保证期间的长度，则应当依据民法典规定确定为6个月。

　　二、主债务人破产时债权人在保证期间的行权方式

　　主债务履行期限届满后至保证期间完成前，保证人是否最终承担保证责任处于待确定状态，须在保证期间内基于债权人单方的特定行为来结束这一状态，转化为确定发生或确定不发生的状态，因此，确定该特定行为，即债权人主张权利的法定方式至关重要。债权人只有在保证期间内依法定方式主张了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证责任消灭。民法典虽对于保证期间内一般保证及连带责任保证债权人主张权利的方式进行了明确规定，但债务人或保证人进入破产程序将变更保证人承担保证责任的方式，从而导致债权人在保证期间主张权利的特定方式发生变化。

　　(一)主债务人破产导致保证方式均变为连带责任保证

　　依据民法典第六百八十六条的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。一般保证与连带责任保证的根本区别在于，一般保证承担的责任性质为补充责任，其责任的补充性是通过先诉抗辩权这一防御性权利来实现的。先诉抗辩权指的是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。享有先诉抗辩权的一般保证人仅为第二顺序的债务人，债权人在对第一顺序债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。

　　民法典第六百八十七条第二款对于一般保证人享有先诉抗辩权及例外情形作出规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：(一)债务人下落不明，且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”依据上述规定，在主债务人破产的情况下，一般保证的保证人不再享有先诉抗辩权。

　　上述除外情形发生时，一般保证人丧失先诉抗辩权将导致的法律后果，目前有不同观点。有的观点认为，一般保证人丧失先诉抗辩权时，即承担连带保证责任。有的观点则认为，当先诉抗辩权因保证人或债务人进入破产程序而被取消时，债权人有权在无法先行向债务人求偿的情况下提前向一般保证人求偿，但这时一般保证人应承担补充性责任的基本原则并不改变。

　　对此笔者认为，保证人破产与债务人破产涉及的情形并不相同，应分别考察。保证人破产的情形将在下文中予以详述。在主债务人破产时，保证人丧失先诉抗辩权之后果，可以首先从法律解释角度予以考察。

　　根据上述规定，一般保证人丧失先诉抗辩权的情形除债务人破产外，还包括保证人书面表示放弃该权利等。在保证人自愿放弃其顺序利益时，应尊重当事人意思自治，认为其不再承担第二顺位的补充责任。那么为同一法律条款所并列规定的丧失先诉抗辩权的情形，债务人破产自然也应当产生相同的后果。

　　同时，从文意解释角度，应当认为民法典已经明确规定了丧失先诉抗辩权的法律后果，即一般保证人丧失“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”之权利，保证人之无权拒绝意味着债权人有权主张，即应当理解为债权人无需对于主债务提起诉讼、申请仲裁或强制执行，即可以直接向保证人主张保证责任。

　　同时，考察先诉抗辩权的本质，应当认为先诉抗辩权是一项实体上的权利，而非仅为诉讼上的抗辩权，其目的是实现一般保证人的补充责任。补充责任需要通过直接责任人和补充责任人实现担责的顺序性予以控制，只有直接责任人财产不足以清偿债务时补充责任人才有担责义务，因此顺序性在逻辑上系补充责任的本质属性。先诉抗辩权的实质在于赋予一般保证人享有顺序利益或先诉利益。在丧失上述权利时，一般保证人自然因丧失顺序利益而不再承担补充责任，此时保证方式由一般保证转变为连带责任保证。

　　(二)主债务人破产时债权人向保证人主张权利的特定方式

　　民法典第六百九十三条规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。同时担保制度解释第27条对于一般保证的债权人主张权利的方式作了补充规定，即债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行。上述规定明确只有债权人通过特定方式行使权利，才能发生保证责任确定、保证期间停止计算的法律效果。考察民法典上述规定，主要针对不同的保证方式规定了债权人行使权利的不同方式。在债务人破产的情形下，保证方式可能因债务人破产而发生变化，此时债权人行使权利的特定方式是否亦发生变化，值得进一步探讨。

　　当保证方式为连带责任保证时，因保证人对债务人负有连带清偿责任，不因债务人进入破产程序而受到影响，连带责任保证方式并未发生变化，此时债务人进入破产程序未变更债权人主张权利的特定方式，债权人仍应当依据民法典之规定在保证期间直接请求保证人承担保证责任。

　　当保证方式为一般保证时，在债务人破产的情况下，一般保证即转化为承担连带保证责任，此时依据民法典第六百九十三条关于连带责任保证之规定，应当允许债权人采取连带责任保证之主张权利的方式，即直接请求保证人承担保证责任。这也与债务人破产时债权人在破产程序中行使权利的方式相适应。在债务人破产的情况下，债权人针对债务人提起诉讼、申请仲裁或强制执行可能存在法律障碍。破产程序作为一种集体清偿程序，要求对所有的债权人作出公平清偿。依据企业破产法及相关规定，破产程序启动后，债权人不得提出针对债务人的给付之诉，亦不得针对债务人财产申请个别执行。

　　关于债权确认之诉，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称破产法解释三)之规定，在债权人对于债权表记载的债权有异议时，需在管理人解释或调整(或不予解释或调整)后再行提起诉讼。这一规定即考虑诉讼程序的复杂可能牺牲破产程序的效率价值，为了减少不必要的诉讼，节约司法资源，提高破产程序的效率，因此规定了债权确认诉讼的前置程序。因此在债务人破产的情况下，如仍要求一般保证之债权人必须对债务人提起诉讼、申请仲裁或强制执行，可能导致债权人或因面临法律障碍无法在保证期间提起，或因拖延破产程序、浪费司法资源而不被立法所鼓励。此时应当允许一般保证的债权人直接请求保证人承担保证责任，并认可其为保证期间债权人主张权利的一种方式。

　　但应当进一步讨论的问题是，此时如果债权人仍依据民法典关于一般保证之规定，对债务人提起诉讼或申请仲裁，是否发生保证期间停止计算之效果?在保证方式已经变更为连带责任保证的情况下，似乎不应准许债权人仍然依据一般保证的行权方式主张权利，但在因债务人破产而导致保证方式变更的情况下，应当考虑因法律规定而变更的保证方式与当事人的约定并不一致，债权人缺乏合理预期。

　　同时，还应考虑债务人破产程序启动的时间是否在一般保证债权人对于债务人提起诉讼或者申请仲裁之后。具体而言，如果在债务人进入破产程序前，一般保证的债权人已经对债务人提起诉讼或申请仲裁，那么依据民法典之规定，因债权人的特定行为，保证期间已经停止计算，此后债务人再进入破产程序，已经无需考虑保证期间的相关问题，仅涉及诉讼时效的计算，债务人破产程序自然不会对于保证期间及债权人主张权利的方式产生影响。

　　如果在债务人进入破产程序时，债权人尚未依法主张权利，此时债权人虽可以直接请求保证人承担保证责任，但债务人破产这一情形可能并非为债权人及时知晓并调整行权方式，如债权人未获知债务人破产这一事实，其可能仍按照一般保证之行权方式，对债务人提起诉讼或申请仲裁，而未在保证期间届满前直接向保证人主张权利。此时虽不符合连带责任保证债权人主张权利的方式，但债权人仍系依据双方约定的保证方式行使权利，既符合民法典之规定，亦符合当事人预期，应当对于债权人行为的效力予以认可。

　　同时，担保制度解释第28条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”依据上述规定，在发生民法典第六百八十七条规定的但书情形时，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁仍可引发不再计算保证期间，进而需要确定诉讼时效起算点的问题，即仍认可债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁为债务人破产情况下一般保证的债权人主张权利的方式。

　　三、保证人破产时保证期间的计算及债权人的行权方式

　　(一)保证人破产时保证期间的计算

　　关于保证人破产时保证期间是否仍然适用，民法典及企业破产法均未作出特殊规定，但因市场主体是以非破产法规范为基础展开竞争的，如果破产的事实可以改变这些规则，会使得市场主体基于不当动机申请破产，并获取额外利益，因此，在法律并未作出特殊规定时，实体法律规则在破产程序中仍然应当适用。民法典基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，专门在诉讼时效之外规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用，此所谓保证期间的强制适用主义，因此在保证人破产的情况下，亦应当适用保证期间之规定。

　　相较主债务人破产的情况，保证人破产时保证期间的计算较为简单。企业破产法第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”故保证人破产时，未到期的保证债务应视为到期。同时，破产法解释三第4条明确规定，主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。

　　依据上述规定，保证人破产时保证期间始期的计算分为以下两种情形：保证人破产前保证债务已经到期，保证期间已经开始起算的，则保证人破产对于保证期间的计算不产生影响，保证期间仍应当依据当事人的约定或者法律规定予以确定;保证人破产时，如主债务尚未到期，或者约定的保证期间尚未开始起算，保证债务自保证人破产时视为到期，此时保证期间应当自保证人破产时开始起算，以保障债权人能够及时向保证人主张权利，依法申报债权。

　　关于保证期间的终期，与前述债务人破产的情形相似，如当事人约定了保证期间的长度，则仍应当从约定。比如当事人约定保证期间为1年，保证债务因保证人破产而加速到期，保证期间应当为法院裁定受理保证人破产之日起1年。如果当事人并未约定保证期间的长度，则依据民法典相关规则确定。

　　应当注意的是，在保证人破产程序中，债权人行使权利同时受到保证期间与破产程序中债权申报期限的限制。债权申报制度是破产这一集体清偿程序中的一项必备制度，只有通过债权申报，才能够确定有权参加清偿的债权人范围与清偿顺序。如当事人未按期申报债权，虽此后仍可以补充申报，但将承担一定的不利后果，此前已进行的分配，不再对其补充分配，为审查和确认补充申报债权产生的费用由补充申报人承担。如债权人在法律规定的最后期限之前未进行补充申报，将无法在破产程序中行使权利并获得分配。

　　在破产清算程序中，即便保证期间尚未经过，但如果债权补充申报的最后期限已经经过，破产程序中已经进行最后的财产分配，此时当事人虽依据民法典之规定可向保证人主张权利，但依据企业破产法已无法进行债权申报并参与破产财产分配。破产清算程序终结后，破产的保证人将会被注销，债权人事实上已经无法要求保证人承担保证责任。但在重整及和解程序中稍有不同，当事人如未依据企业破产法申报债权，虽无法在重整计划及和解协议执行期间行使权利，但在执行完毕后可按照同类债权的清偿条件行使权利。

　　(二)保证人破产时债权人的行权方式

　　1.保证人破产时保证方式不变

　　保证人破产时，连带责任保证的保证方式不因保证人破产而发生变化，相应的债权人主张权利的方式亦不受影响。本部分主要探讨承担一般保证责任的保证人破产情形。民法典第六百八十七条未将保证人破产作为一般保证人丧失先诉抗辩权的情形，但依据破产法解释三第4条之规定，保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。同时，债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

　　根据上述规定，保证人破产时，债权人即有权向保证人申报保证债权。破产法解释三同时规定此种情形下，一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。但破产法解释三进一步规定，一般保证的保证人并不直接承担全部保证责任，此时只产生债权人有权先行向一般保证人求偿，但并不产生一般保证人承担连带保证责任的法律后果。

　　也就是说，保证人破产时，债权人虽可以在保证人破产程序中申报债权，但仍需待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例获得分配，即应当待主债务期满后，视主债务实际清偿的情况，再决定提存份额的最终分配。在确定保证人实际承担责任的范围及时间时，仍以债务人先行承担清偿责任为前提，此时一般保证人仍承担补充责任，其责任性质并未改变。

　　这样的制度设计，是因为一般保证人破产时其仍承担补充责任更符合担保法及司法解释关于一般保证责任的规定，因此，一般保证人仅承担补充责任，顺序性为补充责任的根本属性并不改变。目前法律规定一般保证人丧失先诉抗辩权的情形除当事人放弃权利外，均为债务人丧失清偿能力的情形，如债务人破产、下落不明且无财产可供执行等。在保证人破产时，如债务人未丧失清偿能力，此时并无理由变更保证人的清偿顺序及保证方式。如债务人已经丧失清偿能力，符合民法典第六百八十七条规定之情形，则一般保证依法变更为连带责任保证，此时亦与保证人是否进入破产程序无关。

　　同时，考虑对于保证人破产程序中其他债权人权益的保障，如保证人先行承担全部保证责任后向债务人追偿，其追偿的时间、能够获得的清偿等均有不确定性，事实上破产案件进行到破产财产分配时往往具有不确定性，所以破产法解释三所规定的提存分配额和消减债权额措施是非常必要的，可以切实保障立法对一般保证人补充责任的规定。

　　2.保证人破产时债权人主张权利的方式

　　虽保证人进入破产程序并未改变一般保证人承担保证责任的方式，但其仍影响债权人主张权利的方式。保证人破产时，可能存在主债务并未到期、保证债务因保证人破产而加速到期的情况，此时客观上债权人尚无法对债务人提起诉讼、申请仲裁或强制执行，即债权人无法依据民法典规定的方式主张权利。

　　同时，即便主债务已经到期，考虑破产程序作为一种集体清偿程序，依据企业破产法第五十六之规定，债权人须在一定期限内进行债权申报，否则将导致不利后果。如果等待债权人向主债务人提起诉讼、申请仲裁，乃至强制执行之后，方能允许其在保证人破产程序中申报债权，可能破产财产已经进行最后分配，此时债权人权益将无法得到保障。

　　因此，破产法解释三规定，保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权，一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。这一规定应当理解为管理人不得以先诉抗辩权为由拒绝债权人的债权申报。一般保证人破产时，债权人可以直接向保证人主张权利，即在破产程序中申报债权，并作为债权人在保证期间内主张权利的法定方式，产生保证期间停止计算的法律效果。

　　同时，因保证方式并未发生变化，保证人仍承担一般保证责任，且考虑债权人可能无法即时知晓保证人破产之情形，应认为债权人在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁仍发生保证期间停止计算的法律效力。但应当注意的是，此时债权人仍需依据破产法规定在保证人破产程序中申报债权，否则将不得在破产程序中行使权利。

　　另外，关于一般保证的债权人在保证人破产程序中获得分配的方式，破产法解释三规定了分配额提存措施，但对于提存的期限并未作出规定。依据企业破产法第一百一十九条的规定，破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。一般保证人破产程序中，一般保证的债权人债权尚未确定的，是否亦应当适用上述提存期限之规定，即确定最长提存期限为两年?

　　从立法本意来看，企业破产法第一百一十九条是对于未决债权的分配额提存的规定，但其将未决债权限定为因诉讼或者仲裁未决的债权，即因债权人对于破产债务人提起诉讼或者仲裁，但因法院或仲裁机构未作出最终结果而尚未确定的债权。在一般保证人破产的情况下，一般保证责任尚未确定显然并非是由于债权人对于破产的一般保证人提起诉讼或仲裁，而是由于一般保证责任系第二顺序的补充责任，需等待主债务的履行情况确定后，方能确定一般保证的责任范围。

　　因此从文意解释角度，企业破产法第一百一十九条无法涵摄一般保证债权人的债权尚未确定之情形，在此情形下无法直接适用企业破产法第一百一十九条之规定。那么是否可以类推适用该规定?笔者认为亦有不妥。类推适用的正当性在于它契合法律适用的正义，若两个社会关系的关键法律事实相同，对两者适用统一法律规范，使当事人的法律处境相同，既可以弥补法律规定不周延的漏洞，在司法中亦平等保护了当事人。

　　因此类推适用的核心在于待决事实与法律既有规定存在类似性，类似性越强，其推理的可靠性越高。同时，在类推时，还应当考虑立法目的及规范意旨。具体到破产程序中一般保证债权人尚未确定的债权与诉讼、仲裁未决债权的对比，虽然均属于未决债权，但其未决原因显然存在较大差异，债权确定的程序及所耗费的时间亦有不同。事实上，在确定诉讼、仲裁未决债权的提存期限时，立法对于债权确认的时间进行了考虑，认为案件审理具有法定期限，一般可在两年内审结。

　　也就是说，企业破产法第一百一十九条规定的提存期限与该债权的未决原因及确定的程序、时间等高度匹配。但对于一般保证责任而言，其并非经过针对债务人的诉讼和仲裁程序即可确定，还需要经过强制执行程序才能确定一般保证的责任范围，同时还应考虑一般保证因保证人破产而加速到期，而主债务未届履行期限等情况，因此一般保证债权的确定程序及影响因素远较诉讼及仲裁未决债权复杂，对于此类债权分配额的提存期限不宜类推适用企业破产法一百一十九条关于提存期限2年之规定。在企业破产法对于此类未决债权提存期限未作出特殊规定时，似乎可以适用民法典关于提存之一般性规定。

　　民法典第五百七十条第一款规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一)债权人无正当理由拒绝受领;(二)债权人下落不明;(三)债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人;(四)法律规定的其他情形。”第五百七十四条第二款规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。”

　　破产程序中未决债权分配额提存应当属于法律规定的其他情形。在企业破产法对于提存期限未作出特殊规定时，可依据民法典上述规定，笔者建议提存期限最长为5年。但在上述期限届满之后，是否应当依据民法典之规定，将提存物扣除提存费用后归国家所有，值得进一步商榷。在破产程序中，如债务人已经资不抵债，其所有财产均应当向债权人进行分配。在债权未决的情况下，债务人的给付义务尚未确定，提存的财产理论上仍应当属于债务人财产，应当依法向其他债权人分配。

　　编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。

　　来源：人民司法   作者：郑伟华、刘琦   作者单位：北京市第一中级人民法院

　　2008年11月的解答——

如何理解按照破产程序 已宣告被清理整顿的子公司?

　　问：如何理解按照破产程序，已宣告被清理整顿的子公司?

　　答：根据破产法的有关规定，企业在清理整顿期间，应当按照整顿方案进行整顿，并由企业的上级主管部门负责整顿的实施。在这种情况下，母公司对其子公司的控制权同样受到限制。