新个税法生效后VIE架构是否凉凉？——关于居民个人来源于境外所得的纳税义务及反避税初讨

　　近日，有文章指出某境外上市的中概股（境外上市主体Y注册在开曼，实际经营管理机构在南京，VIE架构上市）股东减持后被追缴税款的案例，即“2009年至2010年，大股东FA公司（BVI公司）将所持上市公司Y的股份1.22亿股对外转让，累计所得超过18亿港元。而FA公司的上层14名管理层股东，大都居住在中国境内。此次股份转让境外SPV壳公司背后的个人股东被追税2.5亿，这是国内首例对SPV背后的个人实施反避税。”关于该案例，目前并无具体的案件信息，但“国内首例对SPV背后的个人实施反避税”的提法确实引起了投资界的恐慌，尤其是对于通过VIE架构境外上市退出的基金投资人。笔者认为这种提法未免过于夸张（根据案例披露的信息，个人股东被追缴税款是基于FA公司进行了分配，而非税局适用新个税法的一般反避税条款进行征税），但是也不是空穴来风。

　　一、新老个税法均规定中国居民个人获取境外所得需缴纳个人所得税

　　无论是老的《中华人民共和国个人所得税法》还是2019年1月1日生效的《个人所得税法》，均规定：“居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”可知，中国居民个人在境外取得的所得，必须依照《个人所得税法》的规定缴纳个人所得税。对于中国居民个人来源于境外股权的收益须按照“财产转让所得”或“股息、红利所得”缴纳个人所得税，这一点一直以来都是毋庸置疑的。

　　那么，为何现在会存在有些持有境外股权的居民个人担心一旦有收益会被税务机关征税的顾虑呢，这不是原就属于课税范围吗？其原因在于在CRS信息互换还未出现时，对于居民个人的境外所得，借助于复杂的商业交易架构，税务机关难以发现居民的个人所得，也就无从追缴。因此，居民个人转让境外股权或有分配所得即使未缴纳个人所得税也很难被追查。那么CRS信息互换究竟具备何种魔力，能让税务机关顺藤摸瓜，发现蛛丝马迹的呢？

　　二、CRS信息互换后，个人来源于境外资产的所得浮出水面

　　共同申报准则（Common Reporting Standard，简称CRS），又称“统一报告标准”，该准则是由国际经济合作与发展组织（OECD）提出来的。依据该准则，全球不同地区的税务机关将进行密切合作，并交换税务信息，有利于打击跨国“逃税”情况。截至目前，中国已向63个国家和地区提供税务信息，也将从91个国家和地区收到税务信息。通过税务信息的共享，可以及时发现“逃税”迹象。具体会被交换的信息包括账户持有人名称、纳税人识别号、地址、账号、账户余额或价值、利息、股息以及出售金融资产（不包括实物资在产）的收入等信息。

　　在CRS准则中，消极非金融机构对于搭建红筹架构的公司以及外币基金的影响很大。如果一家非金融机构取得的大部分收入是股息、利息、租金、特许权使用费等消极经营活动收入，则该机构属于消极非金融机构，例如设立在某避税地、仅持有子公司股权的中间控股公司(SPV公司)。由于消极非金融机构容易被当作跨境逃避税的工具，金融机构需要识别出这些机构及其背后的实际控制人。如果消极非金融机构的控制人是非居民，金融机构则需要收集并报送控制人相关信息。因此，对于该类信息的收集对于税务机关来说更加方便了。

　　案例中，FA公司（BVI公司）将所持上市公司Y的股份1.22亿股对外转让，向上层14名管理层股东进行了分配（税务机关发现已经分配的原因是FA壳公司的资产变少了以及有个人股东把分配所得汇回了境内）。中国居民从境外FA公司（BVI公司）分配的所得显然属于“居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税”，在新老个税法下均应缴纳个人所得税，并非是适用新个税法的一般反避税条款进行征税，也并非“国内首例对SPV背后的个人实施反避税”。

　　但是，如果本案中，FA公司（BVI公司）在2019年1月1日将所持上市公司Y的股份1.22亿股对外转让后，并未向上层14名管理层股东进行分配，税局能否要求个人股东缴纳税款呢？换言之，CRS信息互换后，居民个人通过所持境外空壳公司予以转让股权，所获收益留存于公司账户而不予以分红是否就不用缴纳个人所得税呢？这种想法是错误的，留存于公司账户不仅会被《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年7号）所规制，还可能会被《个人所得税法》的纳税调整条款“受控外国企业”所规制。

　　三、新个税法生效后个人反避税条款的运用

　　依据2019年1月1日生效的《个人所得税法》第八条的规定：“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；（三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。”

　　新个税法第八条提出了独立交易原则（ALP原则）、受控外国企业（CFC规则）、一般反避税（GAAR规则），这是系统性反避税条款首次在个税法中出现，也是税局监管中国居民参与境外主体投资影响深远的一步，尤其是受控外国企业规则，无疑是悬在利用BVI公司投资境外资产的境内投资人头上的一把利剑。

　　受控外国企业的规则是指居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或减少分配，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。换言之，VIE架构中，即使BVI公司转让其所持境外上市公司股份后未将利润分配至自然人股东，而是留在BVI公司中，中国税局对于BVI公司的中国居民个人股东仍然可以依据个税法第八条进行纳税调整。

　　对于受控外国企业规则的具体解释，比如何为“控制”，何为“实际税负明显偏低”，何为“无合理经营需要”（举证责任在哪一边），目前并无相关规定。从研究的角度，企业所得税法的一般反避税管理规定（比如《特别纳税调整实施办法（试行）》）和案例有一定借鉴作用，投资机构在投资VIE架构的主体时，在境外BVI公司的架构和运营筹划上也可以予以参考。

　　1、关于控制和实际税负明显偏低

　　根据《特别纳税调整实施办法（试行）》第七十六条和第七十七条，受控外国企业是指根据所得税法第四十五条的规定，由居民企业，或者由居民企业和居民个人（以下统称中国居民股东，包括中国居民企业股东和中国居民个人股东）控制的设立在实际税负低于所得税法第四条第一款规定税率水平50%的国家（地区），并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配的外国企业。所称控制，是指在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制。其中，股份控制是指由中国居民股东在纳税年度任何一天单层直接或多层间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且共同持有该外国企业50%以上股份。中国居民股东多层间接持有股份按各层持股比例相乘计算，中间层持有股份超过50%的，按100%计算。

　　2、关于例外情形（可作为“无合理经营需要”的参考）

　　《特别纳税调整实施办法（试行）》第八十四条规定了受控外国企业规则例外情形，即受控外国企业对不作分配或减少分配的利润视同股息分配额，不计入中国居民企业股东的当期所得的情形：1）设立在国家税务总局指定的非低税率国家（地区）；2）主要取得积极经营活动所得；3）年度利润总额低于500万元人民币。

　　3、参考案例：中国首个受控外国企业反避税案（企业所得税）

　　我国运用受控外国企业规则实施反避税的首个成功案例是2014年年底山东省税务机关对一家香港公司应归属于其母公司（注册地山东）的利润展开特别纳税调查，并就境外子公司之间股权转让收入进行了一般纳税调整的案件。（关于该案例的具体介绍，可参考北京国税二直属的文章《内地首例受控外国企业（CFC）反避税案例结案》和《税务研究》2018年第8期魏俊的文章《疏议我国受控外国企业反避税规则—以山东省某受控外国公司（CFC）特别纳税调整案为例》）

　　本案的案情是“2012年，设立在境外的B（香港）公司向山东省税务机关提起居民企业身份申请，主管税务机关在掌握该公司股权结构的基础上，对其是否及时向母公司—A公司分配利润问题进行了深入的调查。”

　　“在审查过程中，税务机关发现应当归属于A公司的利润B公司一直未作分配，且A公司与B公司提供的材料无法证明B公司的实际管理机构在境内。最终B公司未能被认定为中国居民企业。因为B公司转让境外C公司获得的转让收入若向A公司分配不属于《企业所得税法》第二十六条所规定的免税收入范围，无法享受免税优惠，所以B公司暂停了对A公司的利润分配计划。主管税务机关根据审查过程中掌握的事实，认为A公司与B公司、C公司存在着实际的控制关系，A公司利用该两家受控子公司转让中国境内居民企业应适用我国税法有关受控外国公司税制对其进行特别纳税调整处理（根据A公司与B（香港）公司之间的并联关系及业务处理，结合上述文件规定，税务机关认为存在如下事实：1、B（香港）公司由中国居民企业--A公司控制；2、B（香港）公司设立在实际税负低于法定税率50%的国家（地区）；3、B（香港）有限公司所得为消极所得，且非出于合理经营需要对利润不作分配。）”

　　“主管税务机关依照程序报国家税务总局批准立案，作出了如下处理决定：1.B公司利润不作分配的行为并非出于合理经营需要，应将其利润向A公司进行分配；2.A公司应就分配所得补缴税款；3.股权转让虽发生在两家境外企业之间，但因该转让行为不存在合理商业目的，应按照《企业所得税法》第四十七条将其确认为直接转让中国居民企业的股权，B公司应就该笔转让款补缴3000万元的预提所得税。”

　　回到文章开头的案例，FA公司（BVI公司）将所持上市公司Y的股份1.22亿股对外转让，FA公司对上层自然人股东分配的事实因CRS信息交换被税局知悉并追缴税款并不稀奇，但是若FA公司未对上层股东分配，但税局依然根据新个税法第八条受控外国企业反避税条款进行纳税调整，这才是真正对VIE架构下的基金投资产生重大影响的事项，也释放了税局对个人境外所得加大追缴力度的信号。但是笔者认为，个人所得税的反避税条款适用相比企业所得税更加复杂，牵涉的国家更广，反避税条款作为原则性规定在个税法中首次出现也是基于CRS的大背景下，具体实施还需要进一步的细则，新的《个人所得税法实施条例》针对个人所得税法第八条纳税调整的解释进行了大量的删减和调整，除修改了关于加收利息的条款，删除了其余关于居民个人反避税条款的解释，从侧面反映出了税务机关短期内对于个税法第八条实践运用的谨慎态度。

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