我国历次刑法修正案总述评

　　(三)《刑法修正案(十一)》

　　《刑法修正案(十一)》于2020年12月26日通过，2021年3月1日起施行。这是近年来社会关注度最高的一次修改，补充修改47个条文，增加13条，修改34条。

　　1.第一部分：涉未成年人犯罪刑法修改

　　(1)个别下调刑事责任年龄

　　修改完善《刑法》第17条：

　　①增加一款作为第2款规定，在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

　　②统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，与预防未成年人犯罪法修改做好衔接，将原第4款规定的“在必要的时候，也可以由政府收容教养”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”。

　　③将第4款“责令他的家长或者监护人加以管教”修改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”，这主要是为了与民法典关于监护人的有关规定做好衔接。

　　④将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，这主要是为了与刑法分则有关规定的修改相衔接。

　　关于对《刑法》第17条的修改，需要注意的问题：一是我国对违法犯罪的未成年人教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则没有变，也不是国外效果并不明显的“恶意补足年龄”的中国化。

　　二是对未成年人刑事责任年龄作有限制、有条件的微调，是极其慎重的。不是普遍降低刑事责任年龄，而是要符合严格的条件，最终是否追究刑事责任由法院依法裁量。当然这里的故意杀人罪和故意伤害罪，并非仅指这两个罪名。同第17条第2款的规定精神一样，指的也是故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果的，应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，绑架撕票的也可据此规定承担刑事责任。另外，这里的“负刑事责任”是从刑事责任年龄的角度作出的规定，不是实际承担刑事责任，如何追究还要结合刑法总则、分则规定，根据案件的具体情况确定。

　　三是对未成年人违法犯罪要综合施策，统筹发挥好刑法和预防未成年人犯罪法的作用。对未成年人实施的严重危害行为，极个别的依照刑法追究刑事责任，绝大多数要按照预防未成年人犯罪法送入专门学校，接受专门矫治教育，既不能“一关了之”，也不可“一放了之”。

　　(2)从严惩治性侵未成年人犯罪

　　①明确强奸罪适用更重刑罚的情形。修改《刑法》第236条，将奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害、在公共场所当众奸淫幼女等严重情形明确规定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　②修改《刑法》第237条猥亵儿童罪。明确对猥亵儿童罪从重惩处的具体情形，包括猥亵儿童多人或者多次的;造成儿童伤害或者其他严重后果的;猥亵手段恶劣等。

　　《刑法修正案(九)》已经修改了猥亵犯罪，由于各方面对其中规定的“其他恶劣情节”的理解不够统一，司法实践中按这一加重情节处理的情况较少，导致一些案件中处刑较轻，不能体现罪责刑相适应的原则，甚至引发舆情。《刑法修正案(十一)》的修改实际是立法对司法适用的纠偏，所做修改是对“其他恶劣情节”的细化和重申，不需特意考虑适用从旧兼从轻原则的问题。

　　在修改过程中，有意见建议进一步提高奸淫幼女犯罪、猥亵儿童罪的刑罚，修正案没有采取笼统、全面提高法定刑的方法，而是进一步区分情况，将特别严重的情形单独作出规定。

　　此外，为进一步加强对未成年人的保护，《刑法修正案(十一)》在增加第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”,对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，追究刑事责任。同时规定，同时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　2.第二部分：完善安全生产犯罪规定

　　2020年国务院安委办《关于近5年来特别重大生产安全事故整改措施落实情况“回头看”工作情况的通报》，对2015—2019年的特别重大生产安全事故及整改作了通报。这些重大生产安全事故的不断发生是《刑法修正案(十一)》完善相关犯罪规定的大背景，包括2015年东方之星客轮倾覆事件、2015年天津港“8·12”事故、2019年江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等。

　　随着一系列重大事故的发生，有意见提出等事故发生后再治理为时已晚;有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介入，更为积极地预防惩治这类犯罪。在反复修改的基础上，2016年《中共中央 国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围”。总的来看，刑法修改体现在两个方向：提高刑罚、提前介入。

　　具体修改体现在三个方面：

　　(1)增加危险作业罪

　　相对于大多数事故类犯罪，第134条之一增加的危险作业罪将刑事处罚阶段适当前移，对具有导致严重后果发生的现实危险的，多发易发的安全生产违法违规情形，追究刑事责任。

　　适用中需要注意：

　　一是本罪不是隐患入刑，仅仅因为存在重大隐患就追究刑事责任不是本罪的立法目的，而是要具体判断是否具有“现实危险”。我国关于重大事故隐患判断标准有的较为宽泛;有的并不是一开始就存在隐患，而是与规划调整、城建发展等有一定关系。事后看，有事故必有违规，但有违规不必然有事故，二者之间并没有必然性，违规与事故不能简单等同，当然这也在一定程度上助长了一些人的麻痹心理。这与安全生产领域著名的“海恩里希法则”是一致的，这也意味着对所有隐患入刑既没必要也不现实。

　　二是条文中的“现实危险”的表述并非通常刑法理论所说的现实危险，而是和安全生产法相衔接的用语。适用中要注意考虑对于现实危险的产生负有责任的各方的责任承担。

　　三是要注意和相关犯罪的界限。尤其在适用本条第1项、第3项的规定时，注意区分与其他犯罪的界限和罪数问题。特别是第3项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪、非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。

　　四是注意适用重大责任事故罪。符合本条规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任事故罪等相关犯罪处罚，不适用本条规定。

　　(2)提高重大责任事故相关犯罪的刑罚

　　一些重特大安全生产事故一旦发生都是大规模群死群伤，后果特别严重，有的情节特别恶劣，刑法有关责任事故类的犯罪最高刑一般只有7年，不足以预防惩治安全生产事故犯罪，一些意见建议进一步提高刑罚到无期徒刑。修改过程中既要考虑到一些重特大事故的发生和危害后果的严重性，也要考虑刑法修正案容量的有限性，如提高分则第二章中安全生产事故类犯罪的刑罚，将涉及较多条文，还涉及与其他有关犯罪刑罚的平衡。《刑法修正案(十一)》最终是在第134条第2款中，明确规定，对明知存在重大隐患不排除仍冒险作业，造成重大事故的，最高可以处15年有期徒刑，从而实现对情节恶劣的重特大案件提高刑罚的效果，而不是普遍提高刑罚。

　　适用中要注意，本罪是安全生产领域的犯罪，涉及的具体领域，如工程建设领域、危险物品生产经营领域等，如果符合明知有重大隐患而不排除，仍组织冒险作业情况的，可适用本款规定，判处更重刑罚。适用的关键还在于主观过错的判定，不宜单纯为了判重刑而适用本条。

　　(3)增加妨害安全驾驶罪

　　一段时间以来，在社会公共安全领域，殴打驾驶员、抢夺方向盘等妨害安全驾驶的行为多发。刑法相应增加规定了妨害安全驾驶罪，维护人民群众“出行的安全”，作为《刑法》第133条之二。

　　适用中要注意和相关司法解释的平衡。本罪的设立虽然是增加了一个新的犯罪，但从多数行为的后果看，按照以危险方法危害公共安全罪定罪在刑罚上偏重，按照新增的妨害安全驾驶罪更符合罪刑相适应的刑法基本原则。另外，本罪第2款和危险驾驶罪也有一定的重合，规定在本条中也在一定程度体现了对修改危险驾驶罪的慎重态度。条文中的“抢控”驾驶操纵装置的表述，也是在征求语言文字专家意见基础上采用的表述。

　　3.第三部分：惩治金融乱象，防范金融风险

　　《求是》2020年第16期《坚定不移打好防范化解金融风险攻坚战》一文对当时我国面临的金融风险作了全面论述，涉及金融资产扩张、影子银行、不良资产处置、互联网金融等方面的金融风险，这也是《刑法修正案(十一)》修改时一个大的背景。

　　《刑法修正案(十一)》所面对的金融风险包括2015年股市异常下跌、P2P互联网金融中的乱象等。党中央提出三大攻坚战“防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治攻坚战”，防范化解金融风险是其中的重要方面。2017年7月，习近平总书记在中央金融工作会议上指出，有关部门要“建立健全符合我国国情的金融法治”。刑法是我国金融法治的重要组成部分。此外，《刑法修正案(十一)》也要与证券法修改相衔接，保障注册制改革顺利推进，进一步加强对中小投资者合法权益的保护。

　　具体来看，关于金融犯罪，《刑法修正案(十一)》聚焦证券市场、非法集资、非法金融活动、洗钱等领域，对刑法作了一些重要修改补充，主要是根据实践需要，大幅提高资本市场违法违规成本。

　　(1)修改证券犯罪

　　一段时间以来，资本市场领域犯罪出现了一些新情况，发生了数起恶性财务造假案件等，严重损害投资者合法权益，危及市场安全。同时，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和修订后的证券法相衔接，需要对相关犯罪作出修改完善，主要是提高欺诈发行证券犯罪，违规披露不披露重要信息犯罪等资本市场犯罪的刑罚，加大罚金力度;明确控股股东、实际控制人等的刑事责任。

　　①修改《刑法》第160条欺诈发行证券罪。一是加重刑罚，包括有期徒刑刑期和罚金比例。二是明确控股股东、实际控制人组织、指使欺诈发行的刑事责任。

　　②修改《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪。一是提高刑罚：将原来只有一档“三年以下有期徒刑”的刑罚，修改为“五年以下有期徒刑”和“五年以上十年以下”两档刑罚;罚金从“二万至二十万”修改为无限额“罚金”。二是明确控股股东、实际控制人组织、指使实施，或者隐瞒相关事项导致虚假披露发生的，对控股股东、实际控制人的刑事责任。

　　需要注意的是，《刑法》第161条第1款规定的是单位犯罪，但实行单罚制，只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚。在刑事诉讼程序中是否、如何明确单位的责任实践中做法不一。

　　③修改《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪。与修订后的证券法衔接，进一步明确“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为的刑事责任。

　　④修改《刑法》第229条中介机构提供虚假证明文件罪。进一步明确保荐人适用《刑法》第229条规定，同时对在证券发行、重大资产交易活动中提供虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等虚假证明文件，情节特别严重的，增加了一档“五年以上十年以下有期徒刑”刑罚。

　　(2)修改非法集资犯罪

　　①修改《刑法》第176条非法吸收公众存款罪。本罪在实践中的突出问题是难以打早打小，一旦做大，原有的刑罚难以做到罪刑相适应。具体修改：一是加重刑罚。对非法吸收公众存款罪增加了一档“十年以上有期徒刑”的刑罚，将“二万至二十万”“五万至五十万”的具体罚金修改为笼统罚金规定。二是考虑到办案情况和实践需要，增加了追赃挽损从宽的规定。

　　征求意见过程中，有意见提出将非法吸收公众存款修改为非法吸收资金。虽然只是一个词的修改，在保护客体上却有比较大的变化，对此还需要统筹研究。

　　②修改《刑法》第192条集资诈骗罪。一是将法定刑由原来的三档刑调整为两档刑，对于数额较大的，由原来的“五年以下有期徒刑或者拘役”，调整为“三年以上七年以下有期徒刑”;对于数额巨大或者有其他情节严重的，调整为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，这样就提高了本罪刑罚的严厉程度。二是删除了罚金刑的具体数额标准，改为原则规定并处罚金。实践中，根据不同案情确定具体罚金数额更为合理和具有可操作性。三是增加一款作为第2款，对本条单位犯罪的内容专门作出规定。

　　(3)修改洗钱罪，明确自洗钱单独定罪

　　包括《刑法》第191条洗钱罪在内的洗钱犯罪，是我国刑法修改最多的条文，也是《刑法修正案(七)》在第312条增加单位犯罪后的再一次修改。之前对第191条的修改主要是扩大上游犯罪的范围，这次是更为重大的一次修改，主要目的是适应追逃追赃工作的需要。正如《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》中所说，修改洗钱罪，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。

　　作上述修改以后，我国《刑法》第191条、第312条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，“自洗钱”也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。美加澳等国家都有关于自洗钱定罪的规定。另外自洗钱单独定罪后也更有利于适应金融行动特别工作组(FATF)评估的需要。FATF《40条建议》要求，“如本国的基本法律原则有要求，各国可以规定，洗钱罪不适用于实施上游犯罪的人”。《刑法》第191条修改的主要内容：

　　一是删去了本条第1款第2项、第3项、第4项中规定的“协助”。通过这一修改实现对自己洗钱而不是他人“协助”洗钱的单独定罪。这和德国刑法关于自洗钱的修改方式是相同的。当然，德国在成立自洗钱的范围上还有相应的限制。二是修改完善了洗钱方式：在本条第1款第3项规定中增加以“支付”方式转移资金的犯罪行为，以加大对“地下钱庄”的惩处;将本条第1款第4项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。三是删去了“明知”;将行为人“明知”上游犯罪的规定和“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的行为目的在表述上一并作了修改完善。四是完善了罚金刑：将比例罚金刑“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑;对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。

　　在对本条的适用和评估工作中需要注意：一是我国洗钱犯罪是包括《刑法》第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及第359条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

　　二是关于数罪并罚问题。本罪的数罪并罚要同时考虑其他洗钱犯罪的并罚及评估问题。有关方面曾建议在刑法中明确规定数罪并罚，经反复研究最终未作规定。应当说，规定数罪并罚既不是国际义务，也与我国现有刑法体系有一定冲突。尤其，我国洗钱罪的上游犯罪刑罚规定普遍较重，很多规定有死刑，刑罚设置上重于国外，用足刑法规定可以发挥惩治犯罪的作用，规定数罪并罚要全面评估对追逃追赃工作的影响。对此还是要立足我国国情、犯罪现状和打击治理犯罪的需要。过于强调数罪并罚会显著增加我国司法成本。只有各部门充分建立起以犯罪控制为导向的反洗钱内控机制、侦查起诉制度和畅通的行刑衔接机制，才能充分发挥反洗钱制度的作用。实践中可以进一步总结经验，以追逃追赃相关犯罪为抓手，全面评估对于犯罪治理等方面的作用。

　　三是要认真关注、积极研究关于洗钱方式的相关动向，以及对我国的影响即关于持有犯罪所得的定罪及相关评估问题。

　　此外，本部分的修改还包括在《刑法》第293条之一增加了催收非法债务罪，主要是总结“扫黑除恶专项斗争”实践经验，将采取暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为规定为犯罪。这样对高利放贷相关的犯罪可以适用刑法相关规定依法追究刑事责任：从资金来源上，可能触犯高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，在催收环节可以根据新增的本罪，以及非法拘禁罪等依法追究。对高利放贷与民间借贷、非法经营等的关系，研究中各方尚有不同意见。另外，在本条的研究中曾有意见提出增加暴行罪、恐吓罪等，各方意见分歧较大，最后未作规定。

　　4.第四部分：药品犯罪规定

　　2011年《刑法修正案(八)》对假药犯罪作了修改。2019年8月修订后的药品管理法，对假药定义和范围作了调整，将假药和按照假药处理的情况分开，使假药定义回归功效标准，将违反药品管理秩序未经批准生产、进口的药品等，不再以假药论处，而是规定了另外的法律责任。这一修改直接影响了刑法相关规定的适用,需要明确刑法适用。

　　(1)将生产、销售假药罪修改为生产、销售、提供假药罪，生产、销售劣药罪修改为生产、销售、提供劣药罪。删除了假劣药定义的规定;增加使用假劣药的规定。此外，对于劣药犯罪的罚金刑也做了修改。

　　(2)在第142条之一增加妨害药品管理罪。其中前两项属于原来规定的“假药论”的情形。第3项属于和药品管理法有关法律责任规定的衔接性规定。第4项属于违反药品质量管理规范的情形。适用中要注意和药品管理法修改规定的衔接。

　　(3)将第408条修改为食品、药品监管渎职罪。贯彻食品药品安全“四个最严”的要求，修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品监管渎职情形，增强操作性和适用性。