法释[2013]22号 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)

　　取回权制度

　　记者：取回权制度是破产法下的一项重要制度。请您谈谈取回权的行使问题。

　　负责人：破产程序中涉及的取回权包括非债务人财产取回权、代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权，这里面有破产法下的取回权，也有其他法律中规定的取回权在破产程序中的具体适用。非债务人财产取回权，是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人通过管理人将该财产予以取回的权利，其权利行使的基础为民法上的所有权和其他财产权利。代偿性取回权，是指当非债务人财产取回权行使的标的财产毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回的权利，是对非债务人财产取回权制度的必要补充。出卖人在途标的物取回权，是企业破产法中规定的一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。出卖人取回权，是合同法上的权利在破产程序中的行使，是指当事人在买卖合同中约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或完成特定条件，或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权主张取回买卖标的物，该权利行使时涉及到与企业破产法下管理人挑拣履行权的衔接。《规定》对上述取回权的行使分别作出了规范。

　　债务人占有的他人财产被违法转让给第三人

　　记者：请问对于债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的，相关当事人之间的权利应当如何行使?

　　负责人：一般情况下，破产程序启动后，对于债务人占有的他人财产，财产权利人有权通过行使取回权取回其财产。但是，如果其财产被违法转让给第三人的，因涉及到第三人的善意取得问题，原财产权利人的权利行使受到一定的影响。根据物权法第一百零六条的规定，第三人受让被违法转让的财产符合善意取得条件的，该财产的所有权归第三人所有，原财产权利人不能对该财产行使取回权。原财产权利人有权向无处分权的债务人请求赔偿。对于该赔偿，应当根据无权处分行为发生的时间和行使的主体予以区分。如果无权处分行为发生在破产申请受理前的，因系债务人自身无权处分行为，该赔偿属于一般侵权之债的赔偿，在破产程序中应当作为普通破产债权予以清偿;如果无权处分行为发生在破产申请受理后的，因系管理人所为，根据破产法的规定，管理人或者相关人员执行职务致人损害产生的债务，应当作为共益债务予以清偿。第三人受让财产不符合善意取得条件的，第三人未取得被转让财产的所有权，原财产权利人均有权依据交付情况分别向债务人或者第三人主张取回该财产。如果第三人已经向债务人支付了转让价款，而所涉财产又被原财产权利人追回后，第三人就已支付价款损失有权向债务人主张返还。对于该损失赔偿债权，也应根据转让行为发生的时间和行使主体区分，按照普通破产债权或共益债务进行清偿。

　　代偿性取回权

　　记者：请问《规定》对代偿性取回权是如何考虑的?

　　负责人：债务人占有的他人财产毁损、灭失，有相应的保险金、赔偿金、代偿物的，原财产权利人是否可以就其行使代偿性取回权问题，争议还是比较大的，主要涉及到原财产权利人与全体债权人的利益平衡问题。我们在制定该《规定》时，一方面通过确立代偿性取回权制度加大对原财产权利人权利的保护力度，另一方面又通过对代偿性取回权行使范围进行必要限制的方式适度保护了其他债权人利益。即以能否将财产毁损、灭失获得的保险金、赔偿金或者代偿物与债务人财产予以区分，作为权利人能否行使代偿性取回权的前提。如果能够予以区分的，权利人可以取回就此获得的保险金、赔偿金或者代偿物;如果不能与债务人财产予以区分的，权利人则不能行使代偿性取回权，而只能根据财产毁损、灭失发生的时间分别按照普通破产债权或者共益债务在破产程序中获得清偿。

　　所有权保留

　　记者：买卖合同约定所有权保留，在标的物所有权尚未转移给买受人前，一方当事人破产的，对于这类合同的处理与一般买卖合同的处理是否不同?与破产法是如何衔接的?

　　负责人：这里面问题比较复杂，涉及了买卖合同出卖人取回权行使和破产法下管理人挑拣履行权的行使。买卖合同一方当事人进入破产程序的，一方面是买受人未按照约定支付完毕价款或者履行其他约定条件，另一方面，基于双方合同约定，买卖标的物所有权尚未转移给买受人所有，因此该买卖合同应属双方均未履行完毕的合同。根据企业破产法的规定，管理人有权基于债务人利益最大化的目的，自行决定继续履行或者解除该合同。因此，该合同是否继续履行，其选择权在于破产管理人。在出卖人破产还是买受人破产的不同情形下，破产管理人是选择继续履行合同还是解除合同，对相关权利人能否行使合同法出卖人取回权有很大差别。出卖人破产，管理人决定继续履行合同的，不存在债权加速到期的事由，双方应当按照原买卖合同的约定继续履行合同，如果买受人未按照双方合同约定期限支付价款或者完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权行使买卖合同出卖人的取回权;出卖人破产，管理人决定解除合同的，原买卖合同不再履行，出卖人基于标的物所有权尚未转移至买受人所有的事实，有权依据企业破产法的规定，将属于出卖人的财产追回后作为债务人财产，此时出卖人行使的并非合同法下出卖人的取回权，因此不以买受人违约为权利行使的前提条件;买受人破产，管理人决定继续履行合同的，根据企业破产法第四十六条的规定，买受人支付有关款项或者履行其他义务的期限自破产申请受理之日加速到期，管理人应当及时向出卖人支付尚未支付的全部价款或者履行完毕其他义务，如果管理人无正当理由未及时履行义务的，构成对买受人的违约，出卖人可以行使买卖合同出卖人取回权;买受人破产，管理人决定解除合同的，根据合同约定，出卖人对买卖标的物享有所有权，出卖人有权依据企业破产法第三十八条的规定取回该标的物。

　　在运途中标的物的取回权

　　记者：出卖人对在运途中标的物的取回权是企业破产法所规定的一项特殊的权利，请您谈谈该项权利应当如何行使?

　　负责人：出卖人在途标的物取回权源于英美货物买卖法的中途停运权。我国合同法第三百零八条对此也有相应规定。出卖人在途标的物取回权行使的条件，一是法院受理破产申请时买卖标的物处于在运途中;二是出卖人尚未收到全部买卖价款。出卖人在途标的物取回权行使不以出卖人对买卖标的物享有所有权为前提。出卖人行使该取回权时，可以通过承运人或者实际占有人行使权利。原则上，承运人或者实际占有人应当按照出卖人的要求保障其取回权的实现。如果承运人或者实际占有人没有按照要求保障出卖人的取回权实现，导致买卖标的物最终交付到管理人的，因出卖人主张行使取回权时符合企业破产法第三十九条规定的条件，即使买卖标的物事后到达管理人的，出卖人仍然有权向管理人主张取回。管理人不得以标的物已经不符合在运途中的要件为由，拒绝其取回权行使。另外，如果出卖人在标的物在运途中，由于特殊原因无法通过承运人等行使取回权的，也可以直接向管理人主张取回。待货物到达管理人后，管理人应当将标的物返回出卖人。出卖人对在途标的物取回权行使的一个重要前提是买卖标的物处于在运途中。如果出卖人未在买卖标的物到达管理人前及时主张行使在途标的物取回权的，其即丧失了行使该项取回权的权利。在买卖标的物到达管理人后，出卖人无权依据企业破产法第三十九条的规定向管理人主张取回买卖标的物。

　　破产抵销权

　　记者：破产抵销权源于民法抵销权，但又与民法抵销权有所不同，请问具体体现在哪些方面?

　　负责人：破产抵销权是民法抵销权制度在破产程序中的特别运用，两者在维护当事人权益等方面有很大差别。民法抵销权适用的主要目的，是为了节省当事人双方的结算时间和费用，避免交叉诉讼。而破产抵销权，是为了使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先的清偿，避免和其他债权人一样接受破产财产的按比例清偿，使其在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。破产抵销权和民法抵销权在具体行使时还是有很大差别的。第一，民法抵销权作为债的消灭方式，互负债权债务的交叉债权人基于消灭双方互负债务的目的均可主动提出抵销主张。但破产法抵销权，因其立法目的在于担保债权人的债权优先实现，因此，该权利只能由破产债权的债权人行使，而管理人不得在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。第二，抵销双方债的标的种类相同和抵销双方的债务均已届至清偿期这两个条件是民法抵销权行使的必备条件。但在破产抵销权行使时，并不受民法抵销权上述两个条件的限制，即使是种类不同的债务或者尚未到期的债务也可行使破产抵销权。理由：一是破产程序是一种概括执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务，因此，破产抵销权的行使，并不要求双方互负债务的标的种类相同，不同种类的债务也可以进行抵销;二是根据企业破产法的规定，债权人对债务人享有的未到期债权，在破产申请受理时视为到期，即债务人对债权人负有的债务虽然尚未届至合同约定的履行期限，但由于债务人进入破产程序，其对债权人的清偿义务加速到期;三是债权人对债务人负有的债务虽然没有届至履行期限，如果债权人不主张抵销的，则债权人仍可按照原约定期限履行债务，但如果作为主动债权的债权人自行选择以其尚未届至履行期限的债务向对方已经届至履行期限的债务抵销的，则可视为其放弃其期限利益，因此该抵销应为有效。

　　诉讼管辖

　　记者：有关债务人的民事诉讼，在管辖上与民事诉讼法所规定的管辖有什么关系?具体到个案中如何确定案件的管辖法院?

　　负责人：有关债务人的破产衍生诉讼从案件受理时间上区分包括两类案件。一类案件是破产申请受理前法院已经受理但在破产申请受理时尚未审结的有关债务人的民事诉讼，另一类案件是破产申请受理后当事人新提起的有关债务人的民事诉讼。对于第一类案件的管辖，适用民事诉讼案件管辖的一般规定确定管辖法院，并且在法院受理破产申请后，不再移送管辖，仍由原受理法院继续审理。对于第二类案件，根据企业破产法第二十一条的规定，在法院受理破产申请后，所有新提起的有关债务人的民事诉讼，均由受理破产申请的法院管辖。企业破产法关于破产衍生诉讼的集中管辖规定，目的在于保障破产事务的协调处理。相对于民事诉讼法，破产法属于特别法，在法律适用上，应当优先适用破产法的规定。即对于所有新提起的有关债务人的民事诉讼，受理破产申请的法院当然享有管辖权，当事人不得以民事诉讼法的有关规定否定受理破产案件法院的管辖权。如果确有特殊原因，依法享有管辖权的受理破产案件的法院不便审理的，可以依据民事诉讼法的规定，报请其上级法院指定管辖，或者在上下级法院间转移管辖权。

最高人民法院

2013年09月05日