企业法律风险提示——从控申检察办案看企业法律风险预防

　　第二篇 企业对外融资担保

　　一、控告申诉案件涉及企业对外融资担保的基本情况

　　检察机关控告申诉检察部门在受理、审查案件中发现，企业普遍存在强烈的融资需求和缺口，为融资往往付出较大代价、承担较大风险。

　　有的案件中，当事人为其他企业提供担保不慎，背上沉重债务，甚至风险层层传导到地区乃至行业;有的案件中，当事人为获取贷款承担高额隐形成本和附加条件，未提前评估风险，被卷入债务泥潭引发连锁反应，资金链断裂;有的案件中，当事人在融资中未能满足合同约定条件，触发股份回购条款，创始人出局;有的案件中，当事人以股权让与方式提供融资担保，举证困难，失去企业控制权;有的案件中，当事人为了偿还巨额资金缺口，甚至以高息、口口相传的方式吸收社会公众个人资金，构成非法吸收公众存款罪。

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于企业向银行等金融机构借款的风险提示

　　向银行等金融机构借款是较为规范和保险的方式，控告申诉检察部门在办理案件中发现，此类行为产生的主要争议类型是借款人无力偿还到期债务，金融机构起诉借款人偿还借款并支付利息，建议企业提前规划好资金用途和还款资金来源，避免陷入被强制执行企业财产的困境。

　　【风险点11】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不按照借款合同约定的用途使用借款，导致产生停止发放借款、被提前收回借款或解除合同等风险;编造虚假理由等骗取贷款的，还可能构成刑事犯罪。

　　【释法说理11】借款合同中通常会约定借款用途，借款人如未按照约定的借款用途使用借款，可能面临贷款人停止发放借款、提前收回借款甚至解除合同等后果。

　　【控申检察提示11】检察官提示：为避免此类风险，在借款合同签订时，应当如实填写借款用途，定期按照借款合同的约定向贷款人提供相应财务会计报表等资料(《中华人民共和国民法典》第672条、第673条)。

　　值得注意的是，编造引进资金、项目等虚假理由，或使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等情形，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的，可能构成贷款诈骗罪(《中华人民共和国刑法》第193条)，数额在5万元以上，将被立案追诉(《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第45条)。以欺骗手段骗得银行或者其他金融机构贷款，给金融机构造成重大损失的，可能构成骗取贷款罪(《中华人民共和国刑法》第175条之一)。

　　(二)关于企业民间借贷的风险提示

　　【风险点12】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业无法证明还款性质，可能产生仍要继续偿还借款的风险。

　　【释法说理12】有的案件中，借贷双方可能在涉案款项之外还有多笔资金往来，经常出现一方抗辩借款已偿还，另一方主张付款性质为支付在先货款等其他债务、涉案借款尚未偿还的情况，在出借人提交了转账凭证等证据的情况下，借款人需对其抗辩理由予以证明(证明还款)。

　　【控申检察提示12】检察官提示：为防范此类风险，借款人在还款时应当注明款项性质为“偿还借款”或对其主张提供相应证据证明(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条、第16条);此外，就所付款项为本金还是利息，也容易产生争议，如当事人无明确约定，偿还款项的计算方式会采取“先息后本”的方式，为防范此类风险，可以在借款合同中约定履行顺序，在付款时注明偿还的是利息还是本金(《中华人民共和国民法典》第561条。)

　　【风险点13】控告申诉检察部门在办理案件中发现，民间借贷中，企业要警惕多种情形下的变相高息。

　　【释法说理13】“借款的利息不得预先在本金中扣除”，是民法典延续自合同法的持续规定，但是在司法实践中，大量的“利息预先扣除”使用了变相操作，试图逃避法律评价。例如，出借人按照借款合同约定全额转账支付借款本金后，要求借款人现金返还预先扣除的利息部分，或者要求借款人支付“咨询费”“顾问费”“服务费”等，给司法实践对“砍头息”进行否定性评价带来认定困难。

　　【控申检察提示13】检察官提示：为防范此类风险，借款人应当强化证据意识，避免无条件地配合出借人的变相操作，尽可能地保留借款被预先扣除利息的相关凭证(《中华人民共和国民法典》第670条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条)。

　　【风险点14】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业试图将其他法律关系转化为民间借贷，将产生被真实法律关系抗辩的风险。

　　【释法说理14】有的案件中，当事人为提高效率，将合同履行过程中产生的真实债权债务协商转化为民间借贷，如遇对方当事人反悔，并提供证据，依照基础法律关系进行抗辩或者反诉，案件将被依照基础法律关系审理，债权人将实际面临因为没有真实的借贷关系发生而无法追索的风险。

　　【控申检察提示14】检察官提示：为防范此类风险，如双方经过协商一致，确有将债权债务转化为民间借贷的合意，应当进行实际的债权债务结算，通过达成债权债务结算协议的方式予以确认(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条)，并保留好双方的结算单、往来款项及往来函件、结算方法或依据。

　　【风险点15】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业将融资所得资金用于放贷，将面临合同无效的风险;情节严重的，还可能构成刑事犯罪。

　　【释法说理15】套取金融机构贷款转贷的，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资或非法吸收公众存款等方式取得的资金转贷的，未取得放贷资格的以营利为目的向不特定对象提供借款的，事先知道或应当知道借款用于违法活动依然提供借款的等情形，民间借贷合同无效(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条)。

　　【控申检察提示15】检察官提示：为防范此类风险，应当把握通常只有本企业自有闲置资金可以用于借贷。值得注意的是，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法数额较大的，可能构成高利转贷罪(《中华人民共和国刑法》第175条);非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，可能构成非法吸收公众存款罪(《中华人民共和国刑法》第176条)。

　　【风险点16】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的当事人制造、参与虚假诉讼，面临被罚款、拘留的风险，情节严重的还可能被追究刑事责任。

　　【释法说理16】虚构债权债务或伪造证据，恶意制造、参与虚假诉讼，可能被罚款、拘留(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第18条、第19条)，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益构成犯罪的，还将被依法追究刑事责任(《中华人民共和国刑法》第307条之一)。

　　【控申检察提示16】检察官提示：司法实践中，民间借贷是虚假诉讼的高发领域，案件将被严格审查，应当避免存在侥幸和投机心理。

　　(三)关于企业其他融资方式的风险提示

　　【风险点17】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业在融资租赁合同的履行过程中，租赁物毁损灭失的，作为承租人可能仍需继续依约支付租金。

　　【释法说理17】融资租赁是一种融资与融物相结合的融资方式(《中华人民共和国民法典》第735条)，在融资租赁合同中，出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择，购买租赁物，并将租赁物交付给承租人使用，租赁物通常实际在承租人的占有控制之下，除法律另有规定或当事人之间另有约定的外，如在承租人占有租赁物期间发生租赁物毁损、灭失的，出租人将有权请求承租人继续支付租金(《中华人民共和国民法典》第751条)。

　　【控申检察提示17】检察官提示：为防范此类风险，承租人应当妥善保管租赁物，遇有价值重大的租赁物，应当购买相应的商业保险，以合理分担风险。

　　(四)关于企业对外担保的风险提示

　　【风险点18】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业为他人提供保证或担保，在债务人不履行到期债务或发生其他约定的情形时，担保人将面临需直接履行债务或承担责任的风险。

　　【释法说理18】司法实践中发现，由于融资难的问题，市场担保需求较高，不少企业未经考察偿还能力和评估风险，较为轻率地为他人提供保证或担保。一旦提供保证，如为连带责任保证，债务人不履行到期债务或发生约定情形，则债权人可以直接选择由保证人承担保证责任;如为一般保证，发生债务人下落不明等情形的，保证人也不能主张先诉抗辩权(《中华人民共和国民法典》第687条、第688条)。

　　【控申检察提示18】检察官提示：为防范此类风险，保证人在为他人提供担保之前，应当仔细评估收益，充分考察债务人的偿还能力，并可以要求债务人提供反担保(《中华人民共和国民法典》第689条、第387条第二款)，提供反担保可以使担保人在代为清偿债务后，取得具有一定保障的求偿权，具体指向抵押物、质押物等，是一种减少风险损失的有效措施。

　　【风险点19】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业为违法违规的借款合同提供担保，不能免除担保责任。

　　【释法说理19】司法实践中，有的借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任，并不能免除担保人的担保责任。

　　【控申检察提示19】为防范此类风险，企业在为他人提供担保时，除要从商业角度审慎评估提供担保所能获得的对价、借款人的偿还能力外，还要从法律角度严格按照规范操作，不参与制作或提交虚假材料，不为弄虚作假的借款提供担保，降低担保风险(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条、第12条)。

　　第三篇 企业内部管理

　　一、控告申诉案件涉及企业内部管理的基本情况

　　控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的涉案企业，尤其是一些中小规模企业，内部管理较为混乱。有的案件中，企业为保持对外经营行为的灵活性，公司印章的保管、用印管理均较为宽松，未建立严格的印章管理制度，导致印章争夺、真假印章的情形频繁发生;有的案件中，企业召开股东会未能形成合法有效的股东会决议，导致决议在实际执行后还被质疑，不能作为解决分歧的合法依据;有的案件中，公司财产与股东或实际控制人财产混同，滥用公司法人独立地位;有的案件中，股东与公司财产账目不清，企业转账、报销流程不规范，企业财务数据不透明，税务开票不规范;有的案件中，实际出资人隐名出资，显名股东处分其股权，多次转手，股权甚至“凭空蒸发”;有的案件中，公司章程简单套用模板，对实践中发生的争议完全不具有适用性，或者章程发生变更没有及时进行登记;有的案件中，离职员工依然持有企业已用印的授权委托手续，对外签订合同。

　　在知识产权领域，大量企业不重视自身合法权益的保护。有的案件中，企业不及时申请商标注册，反而被下游企业申请，不仅涉及民事赔偿，还可能构成刑事犯罪;有的案件中，企业毫无权利边界意识，明知系侵犯注册商标专用权的行为，依然为之提供仓储等服务，明知是假冒注册商标的商品，依然予以销售。