企业法律风险提示——从控申检察办案看企业法律风险预防

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于企业设立及管理的风险提示

　　【风险点20】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业采用不同的企业组织形式，可能产生不同的出资人风险。

　　【释法说理20】根据我国法律规定，企业的组织大致形式包括，独资企业、合伙企业(普通合伙和有限合伙)、公司(有限责任公司和股份有限公司)。不同的企业组织形式，出资人承担的责任不同。个人独资企业的出资人、合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任;合伙企业的有限合伙人、有限责任公司的股东、股份有限公司的股东以其认缴的出资或认购的股份为限对企业承担责任;值得注意的是，一人有限责任公司的股东不能证明与公司不存在财产混同的，将产生对公司债务承担连带责任的风险(《中华人民共和国公司法》第63条)，同时，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，同样应当对公司债务承担责任(《中华人民共和国公司法》第20条)。

　　【控申检察提示20】检察官提示：为防范此类风险，在设立企业时，应当根据实际情况选择适当的企业组织形式，既考虑便捷性又考虑安全性，并在企业日常运营时注意与个人(家庭)财产的有效隔离，避免财产混同。

　　【风险点21】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，股东在公司设立时未全面履行出资义务，其他发起人可能面临承担连带责任的风险。

　　【释法说理21】股东应当全面履行出资义务，未履行的，公司或其他股东有权要求其依法全面履行;对于公司债务不能清偿的部分，公司债权人亦得以要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。司法实践中，有的股东自身履行了出资义务，但仍然可能因其他发起人的原因而需要对公司债务承担连带责任。

　　【控申检察提示21】检察官提示：为防范此类风险，公司的发起人股东应当注意督促其他发起人股东全面履行出资义务，避免在公司债权人提起诉讼时与未全面履行出资义务的发起人股东共同承担连带责任(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第13条)。

　　【风险点22】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，当事人隐名出资，可能产生无法显名以及股权被处分的风险。

　　【释法说理22】司法实践中，隐名出资涉及的案件频发，且争议较大。隐名出资中通常涉及多个法律关系，至少包括隐名股东(实际出资人)与显名股东(记载于股东名册)、隐名股东与公司其他股东、隐名股东与公司外第三人(债权人、股权受让人)之间的法律关系。隐名股东与显名股东之间的股权代持协议通常属于构成委托合同关系，股权代持协议不一定能够决定股权归属关系，当隐名股东要求公司承认其股东身份，则涉及到股东资格确认，需要证明实际出资，还需要公司其他股东半数以上同意;当显名股东未按照隐名股东的意思处分其代持的股权时，还涉及到该处分行为的效力问题。隐名出资行为导致了工商登记与实际出资(权利)不符的状态，导致了认定股权归属及利益的不确定性，以及公司外第三人保护问题，风险较大。

　　【控申检察提示22】检察官提示：为防范此类风险，应当慎重使用股权代持的方式;如确需股权代持，则应当在代持协议中尽可能详尽地约定各方权利义务及发生争议时的处理规则，并保存好出资及作出相应指令的证据材料(《中华人民共和国公司法》第71条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第24条、第25条，《中华人民共和国民法典》第311条)。

　　【风险点23】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业忽视公司章程的完备性并未适时修改、登记，将产生缺乏内部纠纷解决机制或纠纷解决机制失灵等风险。

　　【释法说理23】公司章程是股东共同一致的意思表示，记载公司组织和活动的基本准则，被称为公司的宪章，极为重要。以有限责任公司为例，公司章程应当载明的重大事项至少包括：公司名称和住所，经营范围，注册资本，股东姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人，股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程，对内要规范股东与股东之间、股东与管理层之间以及创始团队与投资人之间的关系，对外要对债权人公示重要信息(《中华人民共和国公司法》第25条、第81条)。司法实践中，因公司章程规定不够完备、变更登记不及时而产生了大量纠纷。例如，公司变更法定代表人后，未及时办理工商变更登记，登记的法定代表人依法具有公示效力，原法定代表人对外签订合同被认定为有效，相应后果仍由公司承担;公章发生内部抢夺，不能直接依据章程明确是否属于公章作废，不能直接依据章程确定公章控制人。类似风险还有很多。

　　【控申检察提示23】检察官提示：为防范此类风险，公司章程应当至少尽可能完备地规定公司法列举的必要事项，在章程发生修改时，及时进行工商变更登记。值得注意的是，章程的制度设计还将切实影响公司运作。如公司章程规范印章证照管理制度，则在原法定代表人继续持有印章证照时能够最高效地要求返还;如公司章程对法定代表人的权限范围作出相应限制，可以对抗非善意相对人，且便于向有过错的法定代表人追偿(《中华人民共和国民法典》第61条);如公司章程可以在法律允许范围内对董事长的职权范围作有效扩张或限缩等。

　　(二)关于企业内部人员管理的风险提示

　　【风险点24】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业对授权委托手续管理不当，可能产生相应法律效果由企业承担的风险。

　　【释法说理24】司法实践中，常出现企业离职员工持企业有效的授权委托书对外签订合同，甚至代为收取合同价款的情形。

　　【控申检察提示24】检察官提示：为防范此类风险，应规范委托代理手续的管理。在委托企业内部员工对外签订合同时，应在授权委托书上尽可能明确详细地列举授权范围和期限;业务完成后应尽快收回尚未使用的授权委托书、合同等文件;员工离职交接时，应通知该员工负责联系的客户，告知该员工已离职，防止员工离职后仍以公司名义与客户商谈业务构成表见代理等情形给企业造成损失(《中华人民共和国民法典》第172条)。

　　【风险点25】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业如不与员工订立书面劳动合同，可能产生支付双倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等风险。

　　【释法说理25】根据劳动合同法的规定，劳动合同为要式合同，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同(《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第14条、第82条)。

　　【控申检察提示25】检察官提示：企业作为用人单位应当严格依照劳动合同法的规定履行企业义务，是履行企业社会责任，同时也是预防和控制风险、成本。

　　【风险点26】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业规章制度不向员工公示，可能存在不能作为确定双方权利义务依据的风险。

　　【释法说理26】企业的规章制度是对生产经营和日常管理要求所作的具体规定，是全体员工的行为准则。企业应当依法建立和完善规章制度。如有直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项未经过民主程序或者公示、告知员工，该规章对员工不具有约束力，以违反该规章制度为由，对员工进行处罚或者解除劳动合同可能被确认为违法;对于企业的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。

　　【控申检察提示26】检察官提示：为防范此类风险，企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者(《中华人民共和国劳动合同法》第4条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第50条)。

　　【风险点27】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业如不具体有效地约定员工的保密义务和竞业限制条款，则存在对于造成的损失缺乏赔偿依据的风险。

　　【释法说理27】司法实践中，存在着员工离职后企业需要运用保密条款和竞业禁止条款保护商业秘密并主张赔偿损失，但相关约定无法得到有效适用的情形。

　　【控申检察提示27】为防范此类风险，应当注意把握：企业和员工可以在劳动合同中具体约定保守企业商业秘密和知识产权相关的保密事项，并与负有保密义务的人员签订竞业禁止协议，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿(《中华人民共和国劳动合同法》第23条);竞业禁止条款所限制的人员为企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。值得注意的是，竞业限制期限不得超过二年(《中华人民共和国劳动合同法》第24条);在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予员工经济补偿，未支付补偿金超过三个月的，员工可以行使解除权;当约定违约金数额过分高于经济补偿的金额时，员工要求调低竞业限制违约金可能会得到支持。

　　【风险点28】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不依法足额缴纳员工社会保险费的，可能面临支出更高额企业用工成本的风险。

　　【释法说理28】司法实践中，有的企业与员工签订免缴社会保险或由员工自行缴纳社会保险的协议，试图降低企业用工成本。为员工缴纳社会保险是法定义务，不能通过协议排除或变更，反而会因为员工解除劳动合同而支付经济补偿金，或因无法补办而赔偿损失，实际支出更高额的用工成本。根据劳动合同法的规定，企业和员工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费(《中华人民共和国劳动合同法》第72条);根据社会保险法的规定，企业应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免(《中华人民共和国社会保险法》第60条);未依法为员工缴纳社会保险费的，员工可以解除劳动合同(《中华人民共和国劳动合同法》第38条)，且企业应按照员工在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向员工支付经济补偿金(《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条)。企业不依法为员工办理社保手续或不依法缴纳社会保险的，社保管理部门有权征缴社会保险费用;企业未为员工办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致员工无法享受社会保险待遇的，用人单位应赔偿劳动者损失。

　　【控申检察提示28】检察官提示：为防范此类风险，企业应当避免与员工约定免缴或由员工自行缴纳社会保险费，而应依法足额按时缴纳员工的社会保险费。

　　【风险点29】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业侵犯、泄露、不当使用商业秘密，可能产生承担民事赔偿责任乃至刑事责任的风险。

　　【释法说理29】在合同的订立和履行过程中，双方都有可能知悉对方的商业秘密或其他应当保密的信息，当事人对此负有保密义务。

　　【控申检察提示29】检察官提示：为防范此类风险，无论合同是否成立，都不应泄露或不当使用所知悉的商业秘密，否则给对方造成损失的，将要承担民事赔偿责任(《中华人民共和国民法典》第501条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条)。

　　值得注意的是，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段获取商业秘密，或披露、使用、允许他人使用以前述手段获取的商业秘密，或违反保密义务披露、使用、允许他人使用的，情节严重的构成侵犯商业秘密罪，需要承担刑事责任(《中华人民共和国刑法》第219条)。

　　(三)关于企业知识产权保护的风险提示

　　知识产权保护的难题，在各类企业尤其是中小微企业中表现突出。

　　【风险点30】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的企业不重视自有知识产权的保护，将产生缺乏维权依据、难以维权的风险。

　　【释法说理30】知识产权包括商标、专利、著作权(版权)、集成电路布图设计、地理标志、植物新品种、商业秘密、传统知识、遗传资源及民间文艺等。

　　【控申检察提示30】检察官提示：以商标为例，企业对商品或者服务需要取得商标专用权的，应当及时向商标局申请商标注册，注册商标的内容包括能与他人的商品区别开的标志，如文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。注册商标应当有显著特征，便于识别，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　如不及时申请注册商标，由于商标注册遵循在先原则，可能遭到他人抢注;也可能由于与他人在同一种或类似商品的在先注册商标相同或近似而构成侵权，面临民事赔偿;无法许可、转让他人使用;由于不享有商标专用权，还可能因为他人的使用而影响自身品牌信誉等。为防范此类风险，企业在经营过程中，应当强化自有知识产权保护意识，及时关注他人拟申请注册的已在公示阶段的类似、近似商标，及时申请注册商标、专利以及版权登记、集成电路布图设计登记等。对于发现他人侵权的，及时固定证据。

　　商业秘密也值得重点关注，权利人采取保密措施是商业秘密的构成要件之一。企业在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，应特别注意对商业秘密的保护，以避免他人利用企业的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利;研发完成后，及时通过申请专利或继续采取保密措施进行商业秘密保护;涉及委托他人加工的，应注意签订保密协议、采取保密措施。

　　【风险点31】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，侵害他人知识产权，将产生民事赔偿甚至构成刑事犯罪的风险。

　　【释法说理31】商标侵权具有一定的特殊性，生产者在生产商品或者服务商在提供服务过程中，应尽到合理审查义务，通过检索等方式获知他人注册商标信息，避免构成商标侵权;将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也属于商标侵权行为。侵犯商标权不仅意味着民事赔偿，还涉及刑事犯罪。

　　【控申检察提示31】检察官提示：为防范此类风险，在持续加大知识产权侵权行为惩治力度的背景下，企业应当格外注重防范侵犯知识产权的相关行为。以商标为例，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪(《中华人民共和国刑法》第213条、“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条);销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大或者有其他严重情节的，构成销售假冒注册商标的商品罪(《中华人民共和国刑法》第214条);伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(《中华人民共和国刑法》第215条)。

　　第四篇 企业争议解决

　　一、控告申诉案件涉及企业争议解决的基本情况

　　控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，当事人无法接受与自己预期不一致的裁判结果，在诉讼程序用尽后，依然无休止维权，完全不顾企业运营;有的案件中，当事人在发生法律纠纷后采用观望、逃避的态度，任由诉讼程序空转，失去了利用诉讼程序保护自身合法权益的机会;有的案件中，当事人不信任专业人士，不信任律师、不信任鉴定专家，只相信自己的理解;有的案件中，当事人没有提前在合同中约定明确的管辖，产生争议后仅就确定管辖就耗费相当长的时间，支出高额的时间成本;有的案件中，当事人“躺在权利上睡觉”，多年来一直不主张权利，最终超过诉讼时效期限。

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　【风险点32】如缺乏相应证据，客观事实存在不能完全通过诉讼复原呈现的风险。

　　【释法说理32】司法工作具有事后性，公安机关、检察机关、审判机关的工作人员没有全程参与企业的生产经营过程，各方当事人又不能达成一致，公安司法机关只能尽可能地根据既有证据，按照诉讼规则还原案件事实，对于没有有效证据予以证明事项，在诉讼中存在难以得到确认的风险。

　　【控申检察提示32】检察官提示：为防范此类风险，企业在内部、外部各类合同签订和履行的全过程，均应当提高证据意识，注意保存资料、固定证据，重点包括合同确定的权利义务内容、合同变更内容，合同履行内容等;同时，还要客观理性正确看待诉讼结果，理解法律规定和诉讼流程，在处理纠纷的同时尽可能回归正常生产经营，减少因陷入纠纷带来的损失。

　　【风险点33】管辖约定不明，将产生更高的争议解决成本。

　　【释法说理33】合同或其他财产权益纠纷中，在不违反专属管辖和级别管辖的前提下，当事人可以书面协商一致选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。

　　【控申检察提示33】为避免此类风险，建议在合同签订时作出有效、便利的管辖约定或者选择明确的仲裁委员会(《中华人民共和国仲裁法》第3条、第6条)。司法实践中，类似“被告住所地”这样的约定同样容易产生争议，如经常居住地与被告住所地不一致的，注册地与主要办事机构所在地不一致的，因此，在签订合同时应当尽可能明确管辖机构，避免再次解释(《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第24条、第34条、第35条)。

　　【风险点34】不及时主张权利，可能导致诉讼时效期间届满而受到对方不履行义务的抗辩。

　　【释法说理34】司法实践中，有不少债权人怠于主张权利，既不向义务人提出履行请求，也不向人民法院请求保护，导致诉讼时效期间届满。诉讼时效期间届满后，义务人提出不履行义务的抗辩将得到支持。

　　【控申检察提示34】检察官提示：为避免此类风险，权利人应当及时主张权利，既可以向义务人提出履行请求，也可以提起诉讼或申请仲裁，还可以保存表明义务人同意履行义务的有效证据。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间通常为三年，法律另有规定的依照其特别规定(《中华人民共和国民法典》第188条、189条、192条、194条至199条)。值得注意的是，诉讼不是唯一的解决方式，双方应当尽可能协商、和解，也可以积极选择行业调解、商会调解、律师和解等方式处理纠纷。

　　【风险点35】逃避送达可能依法被认定为“视为送达”，将产生丧失己方诉讼权利的风险。

　　【释法说理35】司法实践中，有的当事人对于司法机关送达法律文书采取躲避或拒收的方式，以为司法程序将因此无法继续。但实际上，经履行法定程序，法律文书视为送达，司法程序将继续进行，该当事人如不积极参加诉讼，可能因此失去申请回避、提出反诉、提交证据、进行辩论、提出上诉等权利。

　　【控申检察提示35】检察官提示：拒收诉讼文书的，经送达、见证、记录等程序，即视为送达;受送达人下落不明的或采用其他方式无法送达的，经公告送达，即视为送达(《中华人民共和国民事诉讼法》第89条、第95条)。

　　【风险点36】仲裁实行一裁终局制度，就同一纠纷再向人民法院起诉将不予受理。

　　【释法说理36】仲裁是解决民商事争议的一种方式，是指当事人根据订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。值得注意的是，当事人选择以仲裁方式解决纠纷的，仲裁实行一裁终局制度;仲裁裁决作出后，再就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

　　【控申检察提示36】检察官提示：当事人对仲裁裁决不服的，仅限于存在法定事由，才能通过向人民法院申请撤销仲裁裁决或在执行程序中申请不予执行仲裁裁决的方式获得救济权利(《中华人民共和国仲裁法》第58条、《中华人民共和国民事诉讼法》第244条)。

　　【风险点37】逾期申请执行，可能产生经生效裁判确认的债权依然无法实现的风险。

　　【释法说理37】义务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，债权人可以向人民法院申请强制执行，期限是二年，从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　【控申检察提示37】检察官提示：逾期申请可能导致人民法院不予执行，影响债权人合法权益的实现(《中华人民共和国民事诉讼法》第246条)。

　　【风险点38】逾期申请或不申请财产保全，可能产生判决难以执行或者无法续行财产保全的风险。

　　【释法说理38】对于可能因对方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，当事人可以申请对对方的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为(《中华人民共和国民事诉讼法》第103条、第104条)。

　　【控申检察提示38】检察官提示：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，是有期限的，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第487条)。申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向人民法院提出申请，逾期申请或者不申请的，可能承担不能续行保全的法律后果(《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第18条)。