企业法律风险提示——从控申检察办案看企业法律风险预防

　　目 录

　　前 言

　　第一篇 关于企业对外签订与履行合同

　　一、控告申诉案件涉及合同签订与履行的基本情况

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于合同主体方面的风险提示

　　(二)关于合同订立方面的风险提示

　　(三)关于合同履行方面的风险提示

　　第二篇 关于企业对外融资担保

　　一、控告申诉案件涉及企业对外融资担保的基本情况

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于企业向银行等金融机构借款的风险提示

　　(二)关于企业涉民间借贷的风险提示

　　(三)关于企业涉其他融资方式的风险提示

　　(四)关于企业对外担保的风险提示

　　第三篇 关于企业内部管理

　　一、控告申诉案件涉及企业内部管理的基本情况

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于企业设立及管理的风险提示

　　(二)关于企业内部人员管理的风险提示

　　(三)关于企业知识产权保护的风险提示

　　第四篇 关于企业争议解决

　　一、控告申诉案件涉及企业争议解决的基本情况

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　前 言

　　党的二十大报告指出，“高质量发展”是全面建设社会主义现代化国家的首要任务，既要“加快国有经济布局优化和结构调整”“提升企业核心竞争力”，又要“优化民营企业发展环境”“促进民营经济发展壮大”“支持中小微企业发展”，着力“优化营商环境”。检察机关控告申诉检察部门在依法全面履行检察职能、高质效办理好每一个控告申诉案件的同时，以司法实践为分析样本，积极开展反向审视、坚持诉源治理，对办案过程中发现的企业在生产经营过程中现实多发的诉讼风险进行分析，作出在先的涉诉风险提示，以期共同构筑更加公平、稳定、透明的法治化营商环境，保护企业合法权益，共同推动高质量发展。

　　2021至2022年，全国检察机关共受理各类企业为主体的控告申诉案件线索37766件，办结31216件。其中，提出监督纠正意见4671件，监督意见被采纳2912件。从企业所涉及的控告申诉的案件构成来看，既有刑事申诉案件，也有民事诉讼监督案件、行政诉讼监督案件，其中刑事申诉案件和民事诉讼监督案件是主要构成类型。

　　刑事申诉案件所涉及的罪名主要集中分布在《中华人民共和国刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”、第八节“扰乱市场秩序罪”和第五章“侵犯财产罪”，在企业日常经营的各个环节均分布有风险点。

　　民事诉讼监督案件主要集中在合同纠纷领域，其中借款合同纠纷、买卖合同纠纷、建设工程合同纠纷占比相对靠前，较为直观地反映出企业的融资需求和难度，以及在合同订立和履行过程中的规范性缺失。

　　通过控告申诉案件的办理，检察机关发现，从企业的角度分析、代入，大致有以下两类原因导致纠纷发生乃至损失不可弥补：

　　一是部分企业法律意识依然较为淡薄，缺乏系统有效的风险防范体系。总体来说，相当一部分企业尤其是中小微企业，法律意识较为淡薄，既缺乏有效的自我保护意识，也一定程度地缺乏“底线不可触碰”的边界意识，往往导致后果发生的不可逆。正因为如此，控告申诉检察部门的检察官在案件办理过程中常常出现“事已至此无力回天”的“无力感”，常常反思如果涉案企业能够及早防范、及早采取措施、及早止损、及早收手，则后果将完全不同，损失更有可能追回，企业不至于陷入泥潭，而相关负责人也不会涉及刑事责任。比如，有的企业签订合同或者履行合同的初期已经发现对方企业的行为异常，依然不及时采取有效措施应对，导致损失扩大甚至无法追回;比如，有的企业不注重及时申请商标注册，被他人抢注后，即便事后被宣告无效，对在先判决也没有追溯力;比如，有的企业忽视公司章程的重要作用，简单下载模板用于登记备案或不及时进行变更，导致在对外经营活动中发生争议缺乏有效保护;比如，有的企业家自身法律意识淡薄，对企业财产的认识仍然停留在与个人财产混淆的阶段，利用职务便利，将企业财产据为己有，涉嫌职务侵占，等等。

　　二是发生法律纠纷后自救能力较弱。当法律纠纷发生后，逃避、推卸责任，都不是正确的做法，积极寻求专业人士、有关部门的帮助，积极参与法律程序，才有可能将法律纠纷对企业的影响降到最低。但是，有的企业因缺乏在先有效的诉讼风险防范意识，陷入诉讼后，不能理性、合法、有效处理纠纷，采用拖延、逃避甚至实际造成损失扩大的方式处理纠纷，将企业拖入纠纷处理的泥潭，不仅纠纷得不到妥善处理，还彻底影响企业生产经营;有的企业在发生民事纠纷后担心被强制执行，采取故意转移财产等不当行为，导致被列入失信被执行人名单，影响正常经营，情节严重的，甚至构成拒不执行判决、裁定罪。

　　《企业法律风险提示》，依托检察机关控告申诉检察部门“案件入口”的职能优势，对受理审查的控告申诉案件进行全面分析，按照两条逻辑主线梳理企业的风险点。

　　一是以司法实践的风险高发为主线。将民事、刑事的高发风险贯穿其中，突出回应了企业尤其是中小微企业的特点和需求，每一个风险点的归纳都以大量的真实案件为基础，并进行了相关法律规范的指引。

　　二是以企业的日常生产经营为主线。从对外签订与履行合同，到对外融资担保，到企业内部管理，到纠纷争议解决，全方位回应企业需求。

　　第一篇 企业对外签订与履行合同

　　一、控告申诉案件涉及合同签订与履行的基本情况

　　检察机关控告申诉检察部门在受理、审查案件中发现，大量案件在企业对外签订合同之初就已埋下隐患。

　　有的案件中，当事人以为和对方企业签订合同并据此付款，实则对方的签名用章并不能代表企业;有的案件中，当事人为了获得订单，给予对方经办人员不入账的好处;有的案件中，当事人以多年小额经济往来为信任基础，在订立大额合同时依然不签订书面合同，发生争议时双方各执一词，难以举证;有的案件中，当事人在履行合同过程中，发现己方可能难以履行合同义务，产生了诱骗对方继续履行合同、骗取对方财物的故意;有的案件中，当事人签订了部分内容为空白的合同，被对方当事人填写了未经双方确认、加重己方义务的内容;有的案件中，当事人发现对方违约，认为己方对于产生的损失应当全部免责，任由损失扩大;有的案件中，当事人在合同履行过程中根据实际需要变更了合同，但未能对变更的工作量予以确认，导致结算中发生巨大争议。

　　二、控告申诉检察部门作出的风险提示

　　(一)关于合同主体方面的风险提示

　　【风险点1】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，合同签订的签字、盖章环节存在瑕疵，产生“难以明确合同主体”的风险。

　　【释法说理1】有的企业缺乏规范意识，在合同签订时混淆对方当事人主体身份，将对方企业与法定代表人、股东、实际控制人混淆或等同，导致产生了合同主体究竟是对方企业还是个人的争议(意味着履约能力不同)，为合同日后的有效履行埋下隐患。

　　【控申检察提示1】检察官提示：基于合同的相对性原理，合同通常只能约束签订合同的各方当事人(《中华人民共和国民法典》第465条)，为防范此类风险，签订合同时应当明确合同当事人，认真审查拟建立合同关系的相对方的代表身份、代理手续，要求对方法定代表人或有代理权限的委托代理人签字、企业盖章。此外，对于初次合作的当事人，尤其是发生重大交易的，建议全面了解对方的履约能力，包括工商查询、涉诉及被执行情况查询以及实地考察等。

　　【风险点2】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业与相对方企业的内设机构如“项目部”签订合同，将产生效力不及于对方企业的风险。

　　【释法说理2】企业内设机构没有独立的法人资格，接受内设机构作为相对方签订合同具有法律风险。司法实践中，往往需要进一步查明签订合同者是否具有代理权，通常，有代理权则合同可以约束对方企业(《中华人民共和国民法典》第162条);无代理权，还需要进一步判断是否构成表见代理，如构成表见代理，则合同可以约束对方企业(《中华人民共和国民法典》第172条)，如不构成表见代理，则需要企业的追认，如企业不追认，则对企业不发生效力(《中华人民共和国民法典》第171条)。

　　【控申检察提示2】检察官提示：为防范此类风险，应当避免与企业内设机构签订合同，或明确内设机构获得授权。

　　【风险点3】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业为获取交易机会而对相关单位或人员进行贿赂，将产生构成不正当竞争甚至涉嫌刑事犯罪的风险。

　　【释法说理3】经营者使用财物或其他手段贿赂交易相对方的工作人员、交易相对方委托办理相关事务的单位或个人、利用职权或影响力影响交易的单位或个人，以谋取交易机会或竞争优势，构成反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为(《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条)。为谋取不正当利益，给予国家工作人员及有影响力的人以财物，构成行贿罪(《中华人民共和国刑法》第389条);为谋取不正当利益，给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物，数额较大的，构成对非国家工作人员行贿罪(《中华人民共和国刑法》第164条)。

　　【控申检察提示3】检察官提示：为防范此类风险，企业应当严格避免贿赂行为，对于以明示方式向交易相对方给予的折扣，或者给予中间人的佣金等，收受双方均应做到如实入账，以防范法律风险(《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条)。

　　(二)关于合同订立方面的风险提示

　　【风险点4】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业订立合同不采用书面形式，产生了履行过程中发生争议难以确定权利义务的风险。有的案件中，当事人认为双方已达成一致或此前已有多年交易基础，采用口头方式订立合同，在此后的合同履行过程中，一旦发生争议，双方各执一词，难以达成一致，难以还原双方订立合同时的真实意思。

　　【释法说理4】当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式(《中华人民共和国民法典》第469条)。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据(《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第一款)。

　　【控申检察提示4】检察官提示：为防范此类风险，签订合同均应尽量采用书面形式，便于确定合同成立时间、合同各方主要权利义务及责任承担。有的情况下，法律、行政法规或者当事人之间的约定还特别要求了合同的订立形式，更加应予注意。

　　【风险点5】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业约定的合同内容不够详尽，以及不能确定合同的变更内容，产生了难以确定权利义务以及被推定为合同内容未变更的风险。

　　【释法说理5】合同中至少应载明当事人名称(姓名)和住所、交易标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等，以及不能忽略争议解决方式的约定(《中华人民共和国民法典》第470条)。无论基于何种信任或合作关系，都要极力避免签署空白合同。对于双方都有履行义务的合同，还应当尽可能约定履行顺序，便于行使“同时履行抗辩权”或“后履行抗辩权”(《中华人民共和国民法典》第525条、526条)。要尽可能采取有效的方式变更合同，变更合同内容时，注意留存双方往来协商达成一致的证据，否则对于变更内容约定不明的，将存在被推定为未变更的风险(《中华人民共和国民法典》第544条)。

　　【控申检察提示5】检察官提示：为防范此类风险，签订合同时应当尽可能拟定内容完备、细节详尽的书面合同，有利于保证交易安全和效率，避免使用模糊、有歧义的表达，比如尽量避免使用“质量合格”的模糊表达，如不能约定具体合格标准，至少表达为质量符合某领域国家标准或行业标准，或质量经买方或指定的第三方检验合格;尽量避免使用“应当配合交付相关资料”的模糊表达，至少表达为“应当交付以下列举之资料，有未尽之事宜应当在十日内根据要求补充交付”等内容。

　　(三)关于合同履行方面的风险提示

　　【风险点6】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，合同相对方财产状况已经明显恶化，企业依然未能及时关注并采取措施，产生了危及先履行一方债权实现的风险。

　　【释法说理6】企业发现后履行一方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务的，丧失商业信誉的，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，应当先履行债务的当事人，可以中止履行;值得注意的是，应当先履行债务的当事人对于前述事实负有举证责任，应当有确切证据证明前述事实，由此可以暂时中止履行合同义务，避免陷入己方债权无法实现的困境，并应当及时以通知的方式明示并有效送达对方当事人，在对方提供适当担保后恢复履行(《中华人民共和国民法典》第527条、第528条)。

　　【控申检察提示6】检察官提示：合同履行过程中，各方当事人均应诚实守信、依约履行合同。但是，企业如果发现后履行一方当事人财产状况明显恶化，可能危及先履行一方债权实现的，为防范此类风险，可以依法行使“不安抗辩权”。

　　【风险点7】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业作为守约方不采取适当措施止损，产生了扩大的损失无法得到弥补的风险。

　　【释法说理7】有的案件中，合同履行过程中，对方当事人违约的，守约方多认为己方对于损失的产生不存在过错，因此缺乏止损动因，不采取任何措施，任由损失扩大。根据法律规定，如守约方没有采取适当措施，导致损失扩大的，不能就损失扩大的部分请求赔偿。

　　【控申检察提示7】检察官提示：为防范此类风险，即便在对方当事人违约的情况下，守约方亦应当采取适当的措施，防止损失扩大，由此产生的费用，可以主张由违约方承担(《中华人民共和国民法典》第591条)。

　　【风险点8】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不能及时关注债务人怠于行使债权(及从权利)的情况，产生己方的到期债权难以实现的风险。

　　【释法说理8】经济社会生活实践中，往往存在债权人—债务人—次债务人的三方甚至多方关系(以及担保物权和保证)，债务人既是债权人又是债务人，债务人怠于行使债权的行为，可能导致债权人的到期债权难以实现。

　　【控申检察提示8】检察官提示：为防范此类风险，企业作为债务人如发现相关线索或情况，应当及时向人民法院主张权利，要求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，如在债权到期前存在影响债权实现的情形的，还有必要依法提前行使代位权，专属于债务人自身的权利除外(《中华人民共和国民法典》第535条、536条、537条)。

　　【风险点9】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不能及时关注债务人的无偿处分行为和不合理低价转让行为，产生了影响己方债权实现的风险。

　　【释法说理9】经济社会生活实践中，有的债务人为了逃避债务，可能采取放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者还可能以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保，可能影响己方债权实现。

　　【控申检察提示9】检察官提示：为防范此类风险，债权人应当及时关注，请求人民法院撤销无偿处分行为，以及在相对人知道的情况下，请求人民法院撤销低价转让等行为。值得注意的是，撤销权的行使有除斥期间，应当及时依法行使(《中华人民共和国民法典》第538条至542条)。

　　【风险点10】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不能全面保留合同变更和交付、结算的证据，可能产生发生争议时举证困难、权利得不到保障的风险。

　　【释法说理10】此类情形高发于建设工程施工合同。在建设工程施工合同的履行过程中，工期、工程量的变更极为常见，合同履行过程中需要大量的付款、结算、验收确认，但是具体操作极为不规范。

　　【控申检察提示10】检察官提示：为防范此类风险，在实际施工过程中，遇有工程量的增减，应当尽可能双方书面确认，并审查对方当事人的身份和权限;对于工程款的给付、工程交付、竣工验收、结算均应当及时固定和保存证据。