老项目备案，多少房企埋了雷

　　2016年5月1日起，我国全面推开营改增试点，将建筑业、房地产业、金融业、生活服务业一次性纳入试点范围，营业税正式寿终正寝。在此背景下，各房地产开发企业纷纷采取行动积极应对，掀起了一波老项目简易计税备案潮。现在回过头来看，其中不少备案都或多或少埋了雷，后续如果被税局否定老项目的定性，导致的税负增加将可能是亿元级别的天量。

　　一、埋雷的老项目备案的常见形式

　　截至2016年5月1日（不含），尚未取得《建筑工程施工许可证》，随便拿了一份工程类合同去税局做了房地产老项目简易计税备案。2016年5月1日（含）后取得了《建筑工程施工许可证》，上面注明或不注明（取决于《建筑工程施工许可证》版本新旧）合同开工时间。

　　二、税法摘要

　　《房地产开发企业销售自行开发的房地产项目增值税征收管理暂行办法》（国家税务总局公告2016年第18号）（以下称“18号公告”）

　　第八条一般纳税人销售自行开发的房地产老项目，可以选择适用简易计税方法按照5%的征收率计税。一经选择简易计税方法计税的，36个月内不得变更为一般计税方法计税。

　　房地产老项目，是指：

　　（一）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的房地产项目；

　　（二）《建筑工程施工许可证》未注明合同开工日期或者未取得《建筑工程施工许可证》但建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。

　　三、《全面推开营改增业务操作指引》摘选

　　1、《全面推开营改增业务操作指引》（国家税务总局全面推开营改增督促落实领导小组办公室编）第102页摘选：

　　《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办市〔2014〕34号）第四条明确：“施工许可证样本由住房城乡建设部统一规定，各发证机关不得更改。自2014年10月25日起，统一使用新版施工许可证及其申请表”。建办市〔2014〕34号规定的新版《建筑工程施工许可证》（见后附样本１）样式，与旧版《建筑工程施工许可证》（见后附样本２）相比，除了增加注明相关事项外，取消了注明开工日期，因此，2016年4月30日前开工的建筑工程老项目，可能使用的是新版《建筑工程施工许可证》，也可能使用的是旧版《建筑工程施工许可证》。为此，《国家税务总局关于发布〈纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法〉的公告》（国家税务总局公告2016年第17号）中明确：“《建筑工程施工许可证》未注明合同开工日期，但建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目，属于建筑工程老项目。”

　　2、《全面推开营改增业务操作指引》（国家税务总局全面推开营改增督促落实领导小组办公室编）第218页摘选：

　　此外，本条第二款对36号文件中关于“建筑工程老项目”的判定标准进行了补充。36号文件中规定：“建筑工程老项目，是指：①《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；②未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。”简单来说，就是有《建筑工程施工许可证》的，看许可证上的合同开工日期，没有《建筑工程施工许可证》的，看合同注明的开工日期。但由于《建筑工程施工许可证》还存在未注明“合同开工日期”的形式，对于取得为未注明“合同开工日期”的《建筑工程施工许可证》，如何确定是否属于建筑工程老项目，36号文件并未作出明确规定。为统一执行政策口径，本条第二款补充明确，如果《建筑工程施工许可证》未注明合同开工日期的，以建筑工程承包合同注明的开工日期作为判定标准，即建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目属于建筑工程老项目，可以选择简易计税方法计税。

　　3、《全面推开营改增业务操作指引》（国家税务总局全面推开营改增督促落实领导小组办公室编）第231页摘选：

　　本条明确的是一般纳税人销售自行开发的房地产老项目，可以选择简易计税方法计税，征收率为5％。为加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据《中华人民共和国建筑法》规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当按规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取《建筑工程施工许可证》。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理《建筑工程施工许可证》。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取《建筑工程施工许可证》。

　　四、争议解析

　　两大争议点——未取得与建筑工程承包合同。

　　（一）、未取得

　　1、未取得有时间点么？

　　有观点认为《建筑工程施工许可证》取得与否应以2016年5月1日作为判别时点，但这个观点是典型的先入为主，18号公告通篇未对《建筑工程施工许可证》取得时点作过任何表述，把营改增全面推开的时间节点强加于《建筑工程施工许可证》取得时点，未免太主观了也缺乏税法依据。再者，《全面推开营改增业务操作指引》也有：“就是有《建筑工程施工许可证》的，看许可证上的合同开工日期”的表述，从侧面佐证了立法的愿意。

　　2、未取得到底指的是什么？

　　18号公告中“取得《建筑工程施工许可证》”的未取得并非暂时未取得或某个时点未取得的概念，而是《中华人民共和国建筑法》规定的“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理《建筑工程施工许可证》。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取《建筑工程施工许可证》”，即部分体量小的建筑工程可以不领取《建筑工程施工许可证》，从而产生了“取得《建筑工程施工许可证》”。对于多数房地产开发项目，不会存在这种情形。

　　（二）建筑工程承包合同

　　18号公告规定的“建筑工程承包合同注明的开工日期”中的建筑工程承包合同又该如何理解呢？先看看合同法的相关规定：

　　第十六章建设工程合同

　　第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

　　从合同法来看，18号公告的所谓“建筑工程承包合同”应该对等于“建设工程合同”，那么就不仅仅包括施工合同了，还包括勘察、设计合同。

　　作者大胆猜测18号公告的立法者立法原意是“建筑工程承包合同”指的是施工承包合同甚至是总包合同，但是用词不精确，导致勘察、设计也含进来了，这个可以从建筑工程强调施工许可证上得到佐证，因为勘察、设计是不需要施工许可证的。

　　五、风险提示

　　对于已经备案的房地产老项目，如果房地产企业手里拿到的《建筑工程施工许可证》注明的开工日期是2016年5月1日及以后，那么只能自求多福了（当然协调一下建筑主管部门给你换个没施工日期的施工证也是个路子，但是难度不小）；如果拿到的《建筑工程施工许可证》未注明开工日期，建议拿总包合同去备案，如不可行再考虑拿其他合同如勘察、设计合同去备案，以免不必要的扯皮。

　　各家房企评估一下手头的老项目如果觉得有风险的，所有的成本、费用全部要求开专票，在有效期内勾选认证后转出，后面万一不幸地给税务机关定性为新项目，起码还有点补救的空间。

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