不要把自己的一厢情愿视为虚开增值税专用发票罪的立法目的

一、规定

 

《刑法》第二百零五条第一款规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

 

就该条款的文义解释来说，只要实施了虚开增值税专用发票的行为，即构成本罪。大家经常举例的为了虚增营业额等其他目的的环开和对开行为，并没有排除在本罪状描述的范围之外。简言之，作为一厢情愿的“以偷骗税为目的”，并不是本罪的构成要件。

 

早在1996年，最高人民法院研究室在《关于对无骗税或偷税故意、没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为如何定性问题的批复》中，曾明确“行为人虚开增值税专用发票，不论有无骗税或偷税故意、是否实际造成国家税收的实际损失，构成犯罪的，均应依照刑法第205 条的规定定罪处罚。”（参见王佩芬：《论虚开发票犯罪的刑事立法误区》，《政治与法律》2014年第12期）最近，网络上又流出一份真假难辨的最高院研究室给公安部经侦局的意见，改了口径。截至目前，没有见到明确有效的司法解释或者指导意见。因此，司法实践中不同法院观点迥异。

 

二、案例

 

这里有两个典型的案件：宁波芦才兴案和沈阳房某案。

 

宁波芦才兴案：本案发生在尚未进行营改增的1997-1998年，芦才兴为其运输企业虚受增值税专用发票，偷逃企业所得税、营业税及城建税。法院认为，运输企业非增值税一般纳税人，根本没有抵扣资格，芦才兴也明知这一点，其行为符合偷税罪的构成要件,而不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，因此判决芦才兴的行为构成偷税罪。

 

沈阳房某案：本案发生在2008-2012年，房某为其公司完成销售额目标，环开专用发票，涉及增值税额434434.05元。法院认为，该环开行为扰乱了国家对增值税专用发票的管理秩序，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪，但以“初犯，能如实供述犯罪事实，并主动补缴税款、罚款，悔罪态度较好，未造成国家税款损失，其虚开增值税专用发票犯罪较轻，可予免除刑事处罚”为由，对其定罪免刑。

 

宁波芦才兴案入选了最高院编写的《刑事审判案例》，其权威性不言自明。首先，笔者认同该案的判决结果，但思路与法官不同。笔者觉得，芦才兴的运输企业压根儿没有抵扣资格，其虚受专票的目的不是为了抵扣而是为了入账偷税，之所以定偷税罪，更妥当的思路是目的吸收手段的牵连犯原理。

 

对于沈阳房某案，笔者赞同法院的判决，定罪免刑是对现行刑法205条的一种艺术性适用，既没有突破文义解释的范围，又结合刑法总则的规定未让房某承担刑事责任，符合罪责刑相一致的原则。

 

三、观点

 

坚持本罪构成要有偷骗税目的的一方，核心论据大概包括：法益是税款、行为犯和目的犯的区别、罪责刑相适应、立法目的。

 

（一）关于法益

 

有人认为，本罪所侵犯的法益是税款，环开和对开以及其他没有造成税款流失的虚开行为，不应构成犯罪。笔者认为，本罪被置于“危害税收征管罪”章节，它所侵犯的法益并非单纯的税款，还包括税收征管秩序。本章的其他罪状，比如伪造或者出售伪造的增值税专用发票、非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票，也没有强调偷骗税款的目的，同样构成犯罪，并且刑期的设置也不轻。

 

（二）关于行为犯和目的犯的区别

在刑法学上，借用逻辑学概念，行为犯和目的犯并不是“男人——女人”式的矛盾关系，而是“男人——老人”式的兼容关系。行为犯与结果犯，是对应关于犯罪完成形态的概念，在某些犯罪中可以包容特定的目的，即“作为目的犯的行为犯”、“作为老人的男人”——老男人。

 

笔者认为，“作为目的犯的行为犯”应当限于法定目的犯。比如绑架罪：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

 

有人试图用移植于德国刑法学的概念“短缩的二行为犯”来解释虚开罪。短缩的二行为犯，也称为间接目的犯，是以实施第二行为为目的的犯罪,但只有第一行为是构成要件行为,第二行为不是构成要件行为，短缩的二行为犯的目的实现与否,既不影响犯罪的成立,也不影响犯罪既遂的认定。（参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期）短缩的二行为犯在刑法上普遍存在，但笔者认为应当限于法定目的犯，虚开罪不构成短缩的二行为犯，因为第二行为的目的是人为强加的，找不到实定法依据。有人认为虚开罪的偷骗税目的属于不言自明，无需特别强调。如果确属“不言自明”，司法实践中还会如此观点迥异吗？

 

（三）关于罪责刑相适应

 

定罪和量刑不能混为一谈。前述的沈阳房某案，就是罪责刑相适应的典型。定罪量刑不单是刑法分则的专属领域，总则也可以发挥作用。 

 

（四）关于立法目的

 

有人认为，不探寻立法目的的文义解释，是机械适用法律。但问题在于：立法目的如何探寻、如何证成或者证伪？虚开罪一直都在，最高院1996年的观点和2015年的观点发生了变化，这是立法目的的变化？在法律解释方法的运用顺序上，无论如何文义解释排在首位，从前述论证和判决来看，从文义解释来解读205条，不至于出现歧义和难以接受的结果，无需考虑其他解释方法。

 

此外，如果认为必须“以偷骗税为目的”、过分强调专用发票的抵扣功能、甚至作为唯一考虑因素，那么如何理解《刑法修正案（八）》将虚开不具有抵扣功能的其他发票也做入罪处理？无论是专票还是普票，虚开行为皆为犯罪啊！

 

（注：本文讨论行为时，略去了非焦点话题的数额因素。谢谢谅解！）

相关话题——对最高法关于虚开定性复函的几点看法 <张伟>