企业用工的涉税风险

　　一、临时用工

　　税喵在《企业用工的涉税风险》第一期中与您分享了劳动关系与劳务关系判定的司法判决案例与涉税处理，“临时工”身份的个人，如果独立完成工作，企业与个人之间不存在管理与被管理关系，不具有人身依附性，企业支付给个人的报酬，在相关税费政策没有明确规定的情况下，税喵认为可参照司法判决案例，按劳务费用进行相关处理。

　　本期将继续通过司法判决案例，与您分享没有签订劳动合同的“临时工”，如果与企业形成事实劳动关系，应如何进行税费处理的问题。

　　案例

　　浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司与建筑工人未签订劳动合同，未办理社会保险手续。

　　思考：该公司支付给建筑工人的报酬应如何进行税费处理？

　　稽查局对该公司进行纳税检查时，提出因该公司与建筑工人未签订劳动合同，未办理社会保险手续，所以不能认定为劳动关系，只能认定为劳务关系，故应按照“劳务报酬”所得代扣代缴个税，并对其未履行代扣代缴义务进行罚款处理。

　　该公司不服稽查局的处罚决定，并提起诉讼，经一审、二审后，辽宁省高级人民法院最终裁定【（2017）辽行申419号】：

　　依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　浙江中成沈阳公司与建筑工人之间的关系符合上述规定，二审法院认定浙江中成沈阳公司与建筑工人之间系劳动关系，撤销国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局基于劳务关系对浙江中成沈阳公司的行政处罚，并无不当。

　　判例启发

　　上述案例在实际工作中比较常见，税企之间对没有签订劳动合同的“临时工”是否属于企业任职、受雇人员而发生争执，辽宁省高级人民法院的最终裁定，无疑说明，没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系的“临时工”，应属于企业任职、受雇人员，企业支付这些人员的费用应作为工作薪金处理。那么按照工资薪金应如何进行处理呢？税喵告诉您：

　　第一，如果符合国税函[2009]3号规定，属于合理的工资薪金支出，凭工资发放表内部凭证税前扣除。

　　第二，发放的工资薪金支出应作为社会保险费统筹部分的缴费基数。

　　第三，按照工资薪金所得代扣代缴个税（2019年之后为预扣预缴）。

　　税喵提醒您：依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

　　1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

　　4.考勤记录;

　　5.其他劳动者的证言等。

　　其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　事实上，大量司法判决案例中，法院参照上述凭证认定企业与个人之间存在事实劳动关系。

　　通过上期及本期对司法判决案例的分享，我们可以得出这样的结论：没有签订劳动合同的“临时工”，如果其提供的劳务具有独立性，企业与个人之间不存在管理与被管理关系，不具有人身依附性，则企业支付给“临时工”的报酬按照劳务费用处理；如果“临时工”与企业存在事实劳动关系应作为工资薪金支出。

　　总局2012年第15号公告明确：企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。

　　税喵提醒您：公告中所指的“临时工”，应是与企业形成事实劳动关系的“临时工”，而不是指所有的临时用工。

　　请思考：企业支付给“临时工”的报酬，可否根据税费负担或其他因素，自行选择按“劳务费用”或“工资薪金”处理？

　　税喵观点：应按照实质重于形式原则处理，该按劳务费用处理则按劳务费用处理；该按工资薪金处理则按工资薪金处理。一些企业对于形成事实劳动关系的“临时工”，为节省社保费用而按劳务费用处理，税喵认为是有风险的。企业用工成本的纳税筹划应与商业运作模式紧密结合，如直接聘用员工的成本与接受劳务派遣人员成本的比较、与劳务外包费用的比较等等。此外，企业用工还要考虑应对工伤等意外事故以及被员工申请劳动仲裁等风险。

　　最后，税喵提醒您：企业支付给“临时工”的报酬，按劳务费用处理，应考虑个人承担增值税、个人所得税及发票开具等因素；按工资薪金支出处理，应考虑个人所得税、社保费用等因素。无论是年终汇算还是纳税筹划，均应精准把握税费政策。

　　二、聘用离退休人员

　　我们再来说说聘用离退休人员的涉税问题。

　　我们还是先来看司法判决案例：

　　案例

　　2016年9月12日，李龙德与上海麦加涂料有限公司（以下简称公司）签订《退休人员聘用合同》一份，约定：公司聘用李龙德从事安全值班工作，期限自2016年9月13日起至2017年9月12日止；实行综合计算工时工作制，公司要求李龙德加班的，李龙德应同意服从工作安排，李龙德申请加班的，亦需取得公司同意；每月薪酬为基本工资2,190元、加班工资610元，如工作过程中有其他工资约定的，另行签订补充协议。

　　思考：依照《劳动合同法》，公司与李龙德是劳动关系还是劳务关系？

　　案例继续

　　2017年6月30日，李龙德从公司离职并提出，其在公司工作期间，每月实际工作时间360小时，超过国家法定的每月工作时间，且国定假工作期间未享受国家规定的相应待遇，要求公司支付2016年9月13日至2017年6月30日期间少付的加班工资、超时工资和国定假加班工资合计33,349元。由于公司未支付，李龙德向法院提起诉讼。

　　上海市嘉定区人民法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。双方的权利义务，并不受我国劳动法律、法规就工作时间、法定假日工作待遇等所作特别规定的影响，所以驳回李龙德的诉讼请求。

　　案例分析

　　上海市嘉定区人民法院的判决结果主要依据是《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》（法释2010年12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。税喵理解此项规定主要基于审理劳动争议案件时区别于劳动关系。司法实践中，很多被聘用的离退休人员与用人单位被法院认定为劳务关系，如2018年广东高院判决【（2018）粤民再100号】陈眉在达到退休年龄后，虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，其与广州市金力清洁服务有限公司形成的用工关系应按劳务关系处理。

　　思考：案例中李龙德与公司否存在管理与被管理关系？是否具有人身依附性？

　　聘用合同约定：公司要求李龙德加班的，李龙德应同意服从工作安排，李龙德申请加班的，亦需取得公司同意。从合同约定的上述内容看，李龙德与公司存在管理与被管理关系，具有人身依附性。如果李龙德的身份不是退休人员，税喵认为其与公司存在事实劳动关系。

　　依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，形成事实劳动关系必须满足用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格这一条件。由于离退休人员不具备签订劳动合同的主体资格，所以李龙德与公司不具有事实劳动关系。但如前所述，李龙德与公司存在管理与被管理关系，具有人身依附性。

　　聘用离退休人员让企业面临一个尴尬问题：一方面司法解释为劳务关系，一方面又确实存在管理与被管理关系，具有人身依附性。这种情况下，企业所得税按工资扣除还是按劳务费用扣除？个人所得税如何预扣预缴税款？支付的费用是否作为社会保险费统筹缴费基数？

　　01、企业所得税扣除问题

　　《企业所得税法实施条例》企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬。

　　案例中涉及的李龙德由于与公司存在管理与被管理关系，具有人身依附性。可否推断其受雇于公司呢？

　　税喵认为，李龙德虽然与公司不属于劳动关系，但属于雇佣关系。

　　什么是雇佣关系？目前，我国的相关法律并有明确规定。从字面及相关司法观点看，雇佣关系与劳动关系的实质相近，雇佣关系的范围应包括劳动关系，两者存在的差异暂不加以论述。因此，依照《企业所得税法实施条例》规定，支付给离退休返聘人员的报酬应按工资薪金税前扣除。税喵分析是否有道理？

　　我们来看总局公告2012年第15号公告规定：企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

　　02、个人所得税预扣预缴问题

　　主要涉及按工资薪金所得还是按劳务报酬所得预扣预缴税款问题。

　　国税发[1994]89号第十九条：关于工资、薪金所得与劳务报酬所得的区分问题。工资、薪金所得是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系。

　　依照上述规定，案例中企业聘用李龙德支付的报酬应否按照工资薪金所得预扣预缴个税？

　　同时，国税函〔2005〕382号规定，退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按"工资、薪金所得"应税项目缴纳个人所得税。

　　所称的“退休人员再任职”，国税函[2006]526号进一步规定应同时符合下列条件:

　　一是受雇人员与用人单位签订一年以上(含一年)劳动合同(协议)，存在长期或连续的雇用与被雇用关系;

　　二是受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入;

　　三是受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇（国家税务总局公告2011年第27号明确，单位是否为离退休人员缴纳社会保险费，不再作为离退休人员再任职的界定条件）。

　　四是受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。

　　思考：《劳动合同法》、法释2010年12号以及其他相关政策规定，离退体人员不符合劳动合同主体条件，被聘用的离退休人员与公司属于劳务关系，我们能否得出这样的结论：退休人员再任职一定不符合上述三个条件中的第一条，即不符合“受雇人员与用人单位签订一年以上(含一年)劳动合同(协议)，存在长期或连续的雇用与被雇用关系”的规定，因此退休人员再任职不存在按工资薪金所得预扣预缴个税，应按劳务报酬所得预扣预缴个税？

　　税喵观点：不能如此简单粗暴处理。具体分析如下：

　　一是如果这样，那就意味总局关于退休人员再任职按工资薪金所得纳税相关文件规定是一纸空文。因为通常情况下，退休人员已不符合签订劳动合同的法定主体资格，根本无法满足任职受雇的第一个条件。退休人员再任职，应如何签订协议，可参照以下两个文件：

　　劳部发【1996】354号第十三条：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

　　劳办发【1997】88号第二条：对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳部发[1996]354号第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。

　　从上述两个文件可以看出，劳动部关于离退休人员再任职明确规定应签订聘用协议而不是依照《劳动合同法》签订劳动协议。

　　所以税喵认为：“退休人员再任职”应满足的第一个条件重点强调的是与用人单位签订一年及以上的聘用协议，以证明双方存在长期或连续的雇用与被雇用关系。

　　二是区分工资薪金所得与劳务报酬所得，应统一按照《个人所得税法实施条例》关于工资薪金所得与劳务报酬所得正列举的范围把握，同时按照国税发[1994]89号文件明确的原则进行判断，即两者主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系。退休人员再任职与其他人员任职受雇应遵循相同的规定。

　　案例分享（原载于中国税务报2015年3月4日，作者黄宣勇何晓华）：2014年8月，A市B区地税局检查发现，C私立学校为增强学校影响力，于2012年9月聘用了几位省重点中学教学经验丰富的退休老师任教。学校与退休老师签订了3年的劳动合同，约定合同期内退休老师工资按“基本工资+课时费”计算，与单位正式职工享受除社保以外的其他同等福利、待遇，职务晋升、职称评定等工作由学校负责组织。学校已安排退休老师分别担任教务副主任等职务，并在支付其薪酬时据实按“工资、薪金所得”代扣了10%的个人所得税。

　　B区地税局检查人员指出，按照劳动合同法第四十四条规定，C学校与退休老师签订的劳动合同无效，学校应按“劳务报酬所得”税目代扣这些退休老师20%的个人所得税。

　　对此，纳税人、税务机关内部皆有异议（具体异议内容在此省略）。经过激辩，最后A市地税局给出了如下决定意见：B区地税局应当遵从法律精神，处理法律规定不明确问题时按照有利于纳税人的原则。从本案来看，C学校对退休人员再任职取得收入按“工资、薪金所得”税目代扣代缴个人所得税，符合税法规定，B区地税局检查人员此前对C学校和相关退休老师作出的处理决定应予以撤销。

　　税喵提醒您注意：实际工作中聘用离退休人员应注意区分其与企业是否存在管理与被管理关系，是否具有人身依附性。如某企业聘用退休教授担任顾问，如果双方协议约定，退休教授每月来一次，费用按次结算，不必遵守企业相关制度规定等，这种情况下，应按照劳务报酬所得对所聘用的退休教授预扣预缴个税。

　　03、社保费缴费基数问题

　　通常情况下由于企业聘用的离退休人员已享受养老保险待遇或退休工资，个人已不再需要缴纳城镇职工社会保险，企业应否将支付给聘用离退休人员报酬计入社保费统筹部分的缴费基数？

　　《社会保险法》规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳社会保险费。劳社险中心函〔2006〕60号规定，依据国家统计局有关文件规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括：

　　1.在岗职工工资总额；

　　2.不在岗职工生活费；

　　3.聘用、留用的离退休人员的劳动报酬；

　　4.外籍及港澳台方人员劳动报酬以及聘用其他从业人员的劳动报酬。

　　依照上述文件规定，企业聘用离退体人员所支付的工资应并入社会保险费统筹缴费基数。对此，一些人不理解，认为离退休人员不在社会保险的参保范围，所以企业缴纳统筹部分的基数也不应包括支付给聘用离退休人员的工资。

　　税喵与您分享：社会保险的统筹部分缴费，相当于“用工税”。“用工税”以用工单位为纳税人，是用工单位的法定义务；以“工资总额”作为计税依据，与工资支付对象是否属于参保范围无关。

　　案例（(2013)浙绍行终字第90号）：2013年5月28日，原告绍兴富景酒店管理有限公司向被告绍兴市地方税务局第一税务分局递交了《2012度社会保险费结算申报表》，被告审查后认为原告单位聘用的吴慰祖、殷志康两名退休人员的工资，不在计算社保缴费基数中可以扣除的范围，遂以口头方式告知原告办税人员。因原告要求被告作出书面说明，2013年5月31日，被告作出(绍市)地税通(2013)203号税务事项通知书，认定绍兴富景酒店管理有限公司社保费工资扣除申报材料中关于吴慰祖、殷志康两人的工资不符合社保费工资扣除条件，不得在计算社保缴费基数时扣除的通知。原告不服，向绍兴市地方税务局提出行政复议申请。绍兴市地方税务局维持决定。原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

　　一审、二审法院认定，被告作出(绍市)地税通(2013)203号税务事项通知，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。

　　以上税喵通过案例及文件解读，与您分享了企业聘用离退休人员如何依照《劳动合同法》判定与企业的关系，以及支付的劳动报酬如何进行税费处理的相关内容。

　　三、安排实习生

　　01、个税预扣预缴问题

　　为解决个税如何预扣预缴问题，我们首先应了解两个问题：一是相关政策关于实习安排有怎样的规定？二是实习与大学生勤工俭学是否为一回事儿？

　　目前，税喵通过网站仅查到《教育部等五部门关于印发职业学校学生实习管理规定的通知》（教职成〔2016〕3号）。现与您分享该文件相关内容。

　　第一条：职业学校学生实习，是指职业学校按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业实习单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。

　　其中，认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。

　　跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。

　　顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。

　　税喵分享：企业支付实习生报酬应是针对顶岗实习而言。

　　第九条：实习单位应当合理确定顶岗实习学生占在岗人数的比例，顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%。

　　税喵分享：顶岗实习生的工作已构成企业工作的一部分，顶岗实习生与企业具有管理与被管理的关系，具有人身依附性，不具有独立性。

　　第十条：学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月。

　　税喵分享：顶岗实习生的工作具有连续性、固定性特点。

　　第十二条：学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议。

　　税喵分享：实习就要签订三方协议，签订协议是安排实习的前提。

　　第十七条：接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

　　税喵分享：顶岗实习生的报酬参照本单位相同岗位试用期工资，而不是依照完成工作量或工作成果发放，进一步说明顶岗实习生与企业的关系不是劳务关系。应注意报酬的支付方式是货币形式发放。

　　通过分享教职成〔2016〕3号上述条款规定，我们来思考实习与勤工俭学是否完全为一回事儿？

　　税喵分析：实习与勤工俭学是有差异的，主要体现在以下三方面。

　　第一，实习是需要签订三方协议的，而不单是学生个人行为；而勤工俭学多数情况下，是学生个人行为，不一定是学校统一组织。

　　第二，顶岗实习生提供的服务不具有独立性，与企业具有管理与被管理的关系；而勤工俭学提供的服务，一般情况下具有独立性，如外语专业学生利用假期勤工俭学，为某翻译公司翻译资料，其提供的服务具有独立性。当然勤工俭学也可能通过提供小时工服务的形式实现，我们暂且不讨论这种形式的勤工俭学应如何进行税费处理问题。

　　第三，顶岗实习生提供的服务具有连续性、固定性特点；而勤工俭学提供的服务具有短期性及不固定的特点。

　　通过以上分享，针对企业支付实习生劳动报酬如何预扣预缴个税，税喵提出如下观点：

　　企业向经签订三方协议的顶岗实习生支付劳动报酬，应按工资薪金所得预扣预缴税款，因为顶岗实习生提供的服务不具有独立性，与企业具有管理与被管理的关系，具有人身依附性；而企业向勤工俭学的学生支付的劳动报酬，应按劳务报酬所得预扣预税款，因为勤工俭学的学生提供的服务，一般情况下，具有独立性。

　　在《“劳务报酬税”36年未改800元起征点，挤压千万实习生群体》一文中，提到：2002年，国税局在《关于个人所得税若干业务问题的批复》将勤工俭学大学生纳入个人所得税征收对象之后，实习生也成为劳务税大军中的一员。

　　税喵认为上述表述两处值得商榷：

　　第一，是否混淆勤工俭学所得与实习所得。如前所述，勤工俭学所得与实习所得两者是存在差异的。文中前半句提勤工俭学，后半句提实习生，税喵认为不妥。

　　第二，对总局文件是否曲解。文中提到《关于个人所得税若干业务问题的批复》（国税函【2002】146号）第四条：在校学生因参与勤工俭学活动(包括参与学校组织的勤工俭学活动)而取得属于个人所得税法规定的应税项目的所得，应依法缴纳个人所得税。这里仅明确应依法纳税，并未明确应按工资薪金所得还是按劳务报酬所得纳税。所前所述，一般情况下，勤工俭学提供的服务具有独立性，应按劳务报酬所得预扣预缴税款，但如果勤工俭学与用人单位形成管理与被管理关系，具有人身依附性，则应按工资薪金所得预扣预缴个税。

　　针对通过勤工俭学取得收入的学生们及支付单位，税喵特别提醒：

　　自2019年1月1日起，劳务报酬所得应纳入综合所得，按年征税。学生们在取得收入时，通常情况下被支付单位按劳务报酬所得预扣预缴20%税款，年度终了后3月1日至6月30日通过汇算清缴，可能申请到退税。如何汇算申请退税，请查阅理税有道公众号之前的文章。

　　对于取得勤工俭学收入的学生按劳务报酬所得预扣预缴税款，不但没有如文中述的“从目前的税收制度来看，税收鼓励的是主流就业，不鼓励灵活就业形势”，而且其税负轻于工资薪金收入，因为同样取得5000元收入，如果作为工资薪金所得应全额并入综合所得，如果作为劳务报酬所得是按5000*（1-20%）并入综合所得，虽然在取得收入时预扣税款环节多纳税，但汇算时可以申请退税。

　　02、应否缴纳增值税问题

　　顶岗实习生取得的劳动报酬应否缴纳增值税？如前所述，顶岗实习生提供的服务不具有独立性，与企业具有管理与被管理的关系，具有人身依附性。虽然顶岗实习生与企业不具有劳动关系，但具有雇佣与被雇佣关系，财税【2016】36号附件一的规定：单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务不属于增值税征税范围。依照此规定，顶岗实习生取得的劳动报酬不属于增值税征税范围。

　　勤工俭学的学生取得劳动报酬应否缴纳增值税？税喵帮你分析：一般情况下，他们的劳动具有独立性，因此属于个人提供服务，属于增值税征税范围。但依照财税【2016】36号附件三的规定，）学生勤工俭学提供的服务免征增值税。

　　思考：不属于征税范围与免征增值税的本质区别？

　　税喵告诉你：后者应到税务机关代开增值税普通发票，作为支付单位的扣除凭证。

　　再思考：前者，支付单位的税前扣除凭证？

　　03、所得税前扣除问题

　　教职成〔2016〕3号第十八条：实习单位因接收学生实习所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，按现行税收法律规定在计算应纳税所得额时扣除。

　　思考：企业支付给顶岗实习生的劳动报酬应工资薪金还是按劳务费用扣除？

　　有了前面的分析，不难理解应按工资薪金支出扣除，扣除的凭证应为企业内部的自制凭证，而不需要到税务机关代开发票。

　　总局2012年第15号公告：企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。

　　如前所述，企业向勤工俭学的学生支付的劳动报酬应按劳务费用税前扣除，且应凭税务机关代开的普通发票进行税前扣除。

　　04、是否缴纳社会保险费问题

　　依照劳社险中心函〔2006〕60号第二条关于工资总额的计算口径问题（缴费基数口径问题）。劳动报酬总额包括：

　　1.在岗职工工资总额；

　　2.不在岗职工生活费；

　　3.聘用、留用的离退休人员的劳动报酬；

　　4.外籍及港澳台方人员劳动报酬以及聘用其他从业人员的劳动报酬。

　　由于实习生与学校存在“归属关系”，所以用人单位支付的劳动报酬不应作为社会保险费的统筹缴费基数。

　　企业向勤工俭学的学生支付的劳动报酬所得，按劳务费用支出凭代开的普通发票在所得税前扣除，同样也不应作为社会保险费的统筹缴费基数。

　　以上税喵与您分享了企业向实习生及勤工俭学的学生支付劳动报酬的税费处理问题。

　　四、非全日制用工

　　按照《劳动合同法》的规定，企业用工包括全日制用工、劳务派遣用工以及非全日制用工三种形式。非全日制用工，一方面可以满足灵活用工的需求，另一方面可以节约用工成本，近几年来，越来越多被餐饮、酒店等劳动密集型企业看好。本期税喵将与您分享非全日制用工的涉税风险问题。

　　01、什么是非全日制用工

　　案例：2019年5月张女士与某企业签订为期两年的《非全日制用工协议》，约定张女士每天工作4个小时，工作岗位为食堂厨师，工资报酬为2500元/月，于次月15日前支付。

　　思考：张女士是否为非全日制用工？

　　《劳动合同法》第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（税喵注：不超四小时，强调的是平均每日，而不是每日均不超）。

　　第七十二条：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　根据上述法条规定，法院认为虽然双方签订的协议名为《非全日制用工协议》，但并不符合非全日制用工的法律特征，因此最终判决为全日制用工。

　　如何规避“非全日制用工”变为“全日制用工”，税喵提醒您注意以下用工风险：

　　一是“非全日制用工”，并不是所有岗位、所有员工都能够适用，因为平均每日不超四小时，每周累计不超二十四小时是“硬核”条件，如被查出某些岗位平均每日工作不超四小时根本满足不了经营需要，则会弄巧成拙。

　　二是实际用工过程中，用人单位应该强化考勤管理，如采取每天打卡或者签到、签离的方式进行考勤管理，并保存好出勤记录。

　　三是避免以月为支付周期发放工资，最好通过以银行转账方式发放工资，以便于证据保留。同时，非全日制用工的劳动报酬应包含劳动者本人参加社会保险所需缴纳的养老保险费、医疗保险费。所以应注意，非全日制用工的小时最低工资如果换算成全日制用工的劳动报酬，要比同期公布的全日制用工的最低工资高。

　　四是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但为避免劳动纠纷，建议最好订立书面合同。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。

　　五是不得约定试用期。在实际用工中，用人单位违法约定试用期，很有可能要承担支付相应赔偿金的后果。

　　02、非全日制用工的税费处理

　　要解决非全日制用工的税费处理问题，首先要解决非全日制用工人员与企业是否为劳动关系的问题。

　　税喵告诉您：如前如述,非全日制用工是企业三种用工形式之一，与用工单位具有劳动关系。且《劳动合同法》第六十九条：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。

　　第一，企业所得税税前扣除问题。非全日制用工属于企业任职或受雇人员，用工单位向其支付的劳动报酬应按工资薪金支出税前扣除，扣除凭证为企业自制工资发放表。

　　第二，个人所得税预扣预缴问题。非全日制用工与用工单位存在雇佣与被雇佣关系，不属于独立提供劳务，因此应按照工资薪金所得预扣预缴税款。

　　第三，社会保险费缴纳问题。企业支付给非全日制用工的劳动报酬，应否作为社会保险费统筹部分缴费基数？

　　《社会保险法》第十条、十二条：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费、医疗保险费。

　　《社会保险法》第六十条：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

　　综上，企业支付给非全日制用工的劳动报酬不应作为基本养老保险费、医疗保险费统筹部分的缴费基数，同时由于非全日制用工属于灵活就业人员，因此也无需作为失业保险费统筹部分的缴费基数。

　　由于上述社会保险费的政策规定，降低了企业用工成本，因此这种用工方式，越来越受到企业的青睐。

　　思考：企业应否为非全日用工人员缴纳工伤保险费？

　　《社会保险法》第六十条：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

　　再思考：非全日制用工属于职工？

　　税喵观点：应属于。

　　《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第三条（十二）：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

　　税喵提醒：实际工作中，有些地方规定，因企业没有为非全日制用工人员缴纳基本养老保险、医疗保险，所以不能单独为其缴纳工伤保险。企业未给非全日制用工人员缴纳工伤保险，一旦出现工伤事故，劳动争议仲裁委员会可能会判用工单位比照工伤保险的有关规定，承担给付工伤待遇，如支付医疗费用、工伤津贴和一次性伤残补助金等相关工伤待遇。

　　以上与您分享了非全日制用工的相关问题，提醒您除注意相关风险外，还可以利用《劳动合同法》关于从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同的规定，适当进行税收筹划，最大限度减少用工成本。

　　五、劳务派遣用工

　　企业接受劳务派遣用工可以避免与被派遣劳动者在人事（劳动）关系上出现纠纷，从而减少用工方面的事务性工作。同时，相对合同用工，劳务派遣用工具有方式灵活、便利的优点，因而受到各行各业的青睐，甚至有的企业还想当然的通过这种用工方式解决无法在所得前扣除的支出问题。

　　税喵提醒您：实务中，企业接受劳务派遣用工，风险多多，需谨慎操作。

　　（一）违反劳动合同法，引发的用工风险

　　劳务派遣用工是企业用工形式之一，属于《劳动合同法》规范的内容。实务中，企业接受劳务派遣用工，因违反《劳动合同法》引发的风险主要体现在以下方面。

　　一是劳务派遣单位资质不达标，导致劳务派遣合同或协议无效。依照《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当具备下列条件：

　　1.注册资本不得少于人民币二百万元；

　　2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

　　3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　4.法律、行政法规规定的其他条件。

　　税喵提醒您：人力资源社会保障行政部于2013年6月份下发《劳务派遣行政许可实施办法》。企业在接受劳务派遣用工前应审查劳务派遣单位是否具有经营资质，避免因劳务派遣单位资质不达标，造成双方签订合同或协议无效给企业用工带来的风险，如被派遣劳动者与用工企业之间发生争议时，很可能因合同或协议无效，而导致仲裁庭或法院认定被派遣劳动劳动者和用工企业之间形成事实劳动关系。

　　二是合同或协议签订不规范、不完整，导致双方产生争议的风险。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣协议应当约定下列事项：

　　1.派遣岗位和人员数量；

　　2.派遣期限；

　　3.劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式；

　　4违反协议的责任。

　　税喵提醒您：由于用工单位支付劳务派遣费用，涉及增值税一般纳税人抵扣进项税额问题，所以应考虑在合同或协议中明确派遣单位开具专用发票还是普通发票、适用税率还是征收率等与发票相关内容。

　　三是适用岗位及人员占比引发的风险。《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　税喵提醒您：实务中，用工单位出于各种目的，经常出现以“劳务派遣用工”代替“劳动合同用工”本末倒置的情况，违反劳务派遣用工岗位适用的“三性”和超比例安排，甚至一些上市公司在IPO审核中也曾因此被整改。

　　四是向关联方支付劳务派遣费用引发的风险。实务中，一些用工单位为降低成本，自行成立劳务派遣公司，然后接受其提供的劳务派遣服务。

　　税喵提醒您：《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　（二）接受劳务派遣用工的涉税风险

　　所得税前扣除风险问题

　　01、问题一：劳务派遣用工如违反《劳动合同法》，用工单位支付的费用是否允许所得税前扣除？

　　税喵观点：《企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。劳务派遣用工如违反《劳动合同法》，但确实属于实际发生且与收入直接相关的劳务费用支出，应准予所得税前扣除。企业所得税法明确规定行政罚款不得税前扣除，并没有明确规定不合法支出不允许税前扣除。打个比方，销售假冒伪劣商品取得收入应纳税，其对应的成本是不是也允许扣除？

　　问题二：用工单位支付的劳务派遣费用作为劳务费用税前扣除？额外支付的加班费及福利费如何扣除？

　　总局公告2015年第34号第三条：企业接受外部劳务派遣用工支出税前扣除问题

　　企业接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用，应分两种情况按规定在税前扣除：

　　按照协议（合同）约定直接支付给劳务派遣公司的费用，应作为劳务费支出;

　　直接支付给员工个人的费用，应作为工资薪金支出和职工福利费支出。其中属于工资薪金支出的费用，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

　　思考：用工单位可否与劳务派遣单位如此签订劳务派遣合同或协议：劳务派遣人员全部工资及“五险一金”均由用工单位直接发放或缴纳，劳务派遣单位只收取管理费用？有人建议用工单位如此操作，可以依据总局公告2015年第34号规定增加计算相关费用扣除标准的基数。

　　税喵观点：如此操作，有风险！因为违背了《劳动合同法》的基本规定，劳务派遣人员与劳务派遣单位属于劳动关系，两者之间应签订劳动合同，正常工资理应由劳务派遣单位发放。实务中，用工单位被税务机关发现这种情形，通常情况下，会被税务机关按劳务派遣人员与用工单位形成事实劳动关系处理，允许扣除工资薪金支出，同时补缴社会保险费。

　　案例：某餐饮企业2019年向劳务派遣公司支付劳务费用40万元（已取得普通发票），实际发放合理的工资90万元，另外向劳务派遣人员发放加班工资10万元，实际发生职工福利费支出20万元，其中向劳务派遣人员支出福利费800元。问该餐饮企业2019年职工福利费如何进行纳税调整？

　　思路一：实际发生职工福利费20万元，扣除限额（90+10）*14%=14万元，应调增应纳税所得额6万元。

　　思路二：企业职工发生福利费扣除限额：90*14%=12.6万元，实际发生额19.92万元（20万元-800元），应调增应纳税所得额7.32万元（19.92-12.6）；劳务派遣人员福利费扣除限额：10万元*14%=1400元，实际发生福利费支出800元，未超过扣除限额，据实扣除。合计应调增应纳税所得额7.32万元。

　　思路一与思路二的区别在于：统一确定职工福利费纳税调整金额还是按本单位职工、劳务派遣人员分别确定调整金额的问题。税喵观点：按思路一调整。

　　税喵提醒：依据《应付职工薪酬准则》规定，用工单位支付给劳务派遣单位的费用虽然为劳务费用，但属于“应付职工薪酬”科目核算的内容，应按受益原则将支出金额计入相关成本费用科目，而不应一律计入“管理费用”科目。在对与工资相关“三项费用”进行纳税调整时，应注意计算扣除标准的基数不包括支付给劳务派遣单位的劳务费用，

　　问题三：凭合法发票税前扣除劳务费用问题。

　　什么是合法发票？我们不得不了解一下，劳务派遣单位应如何缴纳增值税以及应如何开具发票的相关问题。

　　文件依据：财税[2016]47号及总局公告2016年第23号

　　一般纳税人：既可以选择按一般计税方法缴纳税款（适用6%税率），也可以选择按简易办法差额纳税。其中，简易办法差额纳税：适用征收率：5%；可以扣除项目包括代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金。注意：仅包括文件中正列举的四项扣除，而不包括其他如劳务派遣员工缴纳的商业保险等。

　　小规模纳税人：可以选择全额纳税，依3%的征收率计算应纳税额；也可以选择差额纳税（扣除项目同上），依5%的征收率计算应纳税额。

　　下面我们重点关注一般纳税人选择差额纳税，应如何开具专用发票？

　　基本规定：可以扣除的金额不得开具增值税专用发票，可以开具普通发票。

　　案例：甲劳务派遣公司为增值税一般纳税人，2020年4月份取得劳务派遣服务服100万元，为劳务派遣员工支付工资等可扣除项目80万元，选择按简易办法差额纳税，如何开具专用发票？

　　方法一：开具两张发票

　　专用发票：开具金额为20万元。票面金额为20/(1+5%)=19.05万元;税额：0.95万元。

　　普通发票：开具金额为80万元。票面价款为80/(1+5%)=76.19万元;税款：3.81万元。

　　方法二：开具一张专用发票。使用差额征税开票功能开具的劳务派遣发票。票面金额99.05万元，税额0.95万元，备注栏：差额征税：80万元。

　　问题四：取得虚开发票的风险问题。

　　案例：2008年至2013年，中国二十二冶集团从承德中泰劳务派遣有限公司等四家公司取得合计146,226,770.12元虚开发票，为取得虚开发票支付3,474,276.37元款项。虚开发票名目下，为本公司员工发放并在企业所得税前扣除的工资性支出145,422,763.12元。

　　思考：中国二十二冶集团通过接受虚开发票方式发放的工资应否在所得税前扣除？是否属于偷税行为？

　　河北省唐山市中级人民法院行政判决（2018冀02行终474号）：被告（国家税务总局唐山市税务局稽查局、国家税务总局河北省税务局），认定145,422,763.12元工资性支出为应调增应纳税所得额依法不能成立，以此为依据作出的税务处理决定依法应予撤销。判决的中心内容：上述金额虽然不能凭发票扣除劳务费用，但可以作为工资薪金支出扣除。

　　税喵分析：税务局根据资金来源的违法性否定为职工支付工资的合理性，既不符合《企业所得税法》第八条明确的企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,准予在计算应纳税所得额时扣除的规定，也存在主要证据不足的问题，这是上述案例中税务局败诉的主要原因。如果企业用工行为真实发生，虽然不能凭发票扣除向劳务派遣公司支付的劳务费用，但可以税前扣除工资薪金支出。

　　思考：允许作为工资薪金支出扣除的同时，应否补缴社会保险费？

　　02、享受优惠政策风险问题

　　1.享受小型微利企业所得税优惠政策的风险问题。

　　某生产企业2019年人员构成如下：与企业建立劳动关系的人员为280人，劳务派遣用工30人，问：从业人数是否符合享受小型微利企业所得税优惠政策的条件？

　　税喵分析：依据财税[2019]13号文件，享受小型微利企业所得税优惠政策应满足从业人数不超过300人的条件。从业人数，包括与企业建立劳动关系的职工人数和企业接受的劳务派遣用工人数。该企业2019年从业人数已超过300人，所以不能享受小型微利企业所得税优惠政策。

　　税喵提醒：劳务派遣人员与用工单位虽然不具有劳动关系，但享受优惠政策时却作为从业人数。“在职职工人数”不同于“从业人数”，后者口径大于前者。类似政策，还包括财税[2018]55号对初创型科技企业认定标准应满足从业人不超过200人的条件，依据该文件规定，从业人数，包括与企业建立劳动关系的职工人员及企业接受的劳务派遣人员。

　　2.享受研发费用加计扣除的风险问题。

　　案例：甲公司有符合加计扣除条件的研发项目，部分直接从事项目研发活动的辅助人员采取劳务派遣用工方式，取得劳务派遣公司开具的普通发票，金额100万元。劳务派遣公司向劳务派遣人员支付工资薪金85万元、五险一金10万元，其余5万元作为服务费。问：甲公司如何确定享受研发费用加计扣除的基数？

　　文件依据：依照总局公告2017年40号规定，作为加计扣除基数的人员人工费用，指直接从事研发活动人员的工资薪金、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费和住房公积金，以及外聘研发人员的劳务费用。

　　接受劳务派遣的企业按照协议（合同）约定支付给劳务派遣企业，且由劳务派遣企业实际支付给外聘研发人员的工资薪金等费用，属于外聘研发人员的劳务费用。

　　税喵注：强调的是劳务派遣企业支付给外聘研发人员的工资薪金等费用，而不是指为外聘研发人员负担的费用，如果是后者，应包括除工资薪金之外的“五险一金”。

　　税喵观点：计入加计扣除基数的外聘人员费用为85万元工资费用，而不包括劳务派遣单位为其缴纳的五险一金10万元，更不能包括5万元服务费。原因在于：总局解读40号公告时，有如下表述：直接支付给员工个人的工资薪金属于人员人工费用范围，可以加计扣除。而直接支付给劳务派遣公司的费用，各地理解和执行不一。考虑到直接支付给员工个人和支付给劳务派遣公司，仅是支付方式不同，并未改变企业劳务派遣用工的实质，为体现税收公平，公告明确外聘研发人员包括与劳务派遣公司签订劳务用工协议（合同）的形式，将按照协议（合同）约定直接支付给劳务派遣公司，且由劳务派遣公司实际支付给研发人员的工资薪金等，纳入加计扣除范围。

　　税喵认为：总局强调体现税收公平，是指直接支付给员工个人的工资薪金与支付劳务派遣人员的工资薪金，均应纳入加计扣除范围，而不应包括劳务派遣公司为劳务派遣人员缴纳的“五险一金”。实务中，很多劳务派遣公司并未依法足额缴纳社会保险费，由于以工资总额作为缴费基数，如实际缴费基数低于应发工资总额，无法区分研发人员是否按其真实工资作为缴费基数，进而无法区分研发人员对应的社会保险费缴费金额。所以，税喵认为劳务派遣人员对应的“五险一金”不应作为加计扣除的基数。

　　也有观点认为计入加计扣除基数的外聘人员费用为95万元（工资费用+五险一金）。欢迎大家参与讨论。

　　3.享受工资加计扣除的风险问题。

　　思考：用工单位通过劳务派遣方式安置的残疾人员，可否享受实际支付工资100%加计扣除的所得税优惠政策？

　　税喵提醒您：不可以，即使是用工单位直接向残疾人员支付的工资也不能享受。因为财税[2009]70号规定，用工单位应依法与安置的每位残疾人签订了1年以上(含1年)的劳动合同或服务协议。以劳务派遣形式就业的残疾人应与劳务派遣公司签订劳动合同，而不能与用工单位签订，所以用工单位不得享受100%加计扣除的优惠政策。

　　4.享受增值税即征即退优惠政策的风险问题。

　　思考：用工单位通过劳务派遣方式安置残疾人员，可否享受增值税即征即退优惠政策？

　　税喵提醒您：不可以。因为总局2015年第55号公告规定，以劳务派遣形式就业的残疾人，属于劳务派遣单位的职工。因此，劳务派遣单位可按照财税[2016]52号及总局2016年第33号公告规定，享受增值税即征即退优惠政策。用工单位不可以享受。

　　同时，还应注意用工单位通过劳务派遣方式安置残疾人员，企业所得税在计算从业人员时应包括安置的残疾人员，在判定是否能享受增值税优惠政策时，被安置的残疾人员又属于劳务派遣单位。

　　03、个人所得税预扣预缴的风险问题

　　用工单位直接向劳务派遣人员支付的工资、福利费，除符合不征税或免税规定外，应分月按照工资薪金所得预扣预缴个税。

　　税喵提醒您：用工单位、劳务派遣公司在计算累计预扣预缴应纳税所得额时均允许扣除费用5000元/月，劳务派遣人员年终汇算时只允许扣除60000元，因此可能会造成劳务派遣人员补税。

　　社保费及残保金缴纳的风险问题

　　04、思考：用工单位直接向劳务派遣人员支付的工资应否缴纳社会保险费。

　　税喵提醒您：应缴纳。依据劳社险中心函〔2006〕60号，作为缴费基数的工资总额，包括在岗职工工资总额;不在岗职工生活费;聘用、留用的离退休人员的劳动报酬;外籍及港澳台方人员劳动报酬以及聘用其他从业人员的劳动报酬。

　　再思考：如果企业因取得虚开发票，而不能扣除劳务费用，但对实际发生的劳动报酬允许作为工资薪金支出扣除，是否面临补缴社会保险费呢？

　　税喵提醒您：一定面临补缴社会保险费问题。如前面提及案例涉及的中国二十二冶集团。

　　思考：用工单位以劳务派遣方式安置残疾人，对缴纳残疾人就业保障金是否有影响？

　　财政部公告2019年第98号：用人单位依法以劳务派遣方式接受残疾人在本单位就业的，由派遣单位和接受单位通过签订协议的方式协商一致后，将残疾人数计入其中一方的实际安排残疾人就业人数和在职职工人数，不得重复计算。

　　税喵提醒您：劳务派遣协议很重要，相关内容要以条款形式予以明确。

　　结语：

　　近期，税喵与您分享了临时用工、离退休人员返聘、实习生、非全日制用工以及劳务派遣用工的涉税风险问题。税喵再次提醒您注意：企业用工问题是系统工程，既要考虑用工成本、涉税风险问题，又要考虑劳动争议的解决及赔偿问题。企业用工成本，既要考虑工资薪金支出或劳务费用支出金额，也要考虑社会保险费的缴费金额；企业用工涉税风险，既要考虑所得税前扣除金额、凭证问题，也要考虑个人所得税预扣预缴以及社会保险费的缴纳风险问题。