备案合同与施工合同不一致，按哪个结算

　　某科技有限公司(下称“科技公司”)将一商用大楼的施工发包给某施工队，双方签订了一份《施工合同》。随后，双方又就同一工程再签订一份《建设工程施工合同》，用于建设部门报建备案手续。在工程施工过程中，实际按照前一份《施工合同》施工。

　　工程竣工验收决算阶段，科技公司坚持按备案合同结算，而施工队坚持按实际施工合同结算。双方发生分歧，科技公司诉至法院。那么，像这样备案合同与实际施工合同不一致的情形应如何结算工程款呢?

　　法院审理认为，本案存在两份合同，一份是实际履行的施工合同，另一份是中标的备案合同，且两份合同内容不一致。这种情况下，由于科技公司是私营企业，本案亦非公共工程纠纷，因此，应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同计算工程价款。

　　现实生活中有不少关于类似的“阴阳合同”取舍问题，为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的立法渊源是我国招标投标法，如果属于必须招投标的工程项目，应当强制适用该规定。

　　何谓必须招投标工程?招标投标法第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。该规定的工程主要涉及公共工程，由于此类工程涉及国家公共利益，当事人订立“阴阳合同”极易扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，因此应认定实际施工的“阴合同”属于违反法律和行政法规的无效合同，必须适用中标合同进行工程结算。

　　但是，非公共工程却宜遵循当事人意思自治原则。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。对于不是必须招投标的项目，双方签订了建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定进行了登记备案，则应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。

　　因此，“阴阳合同”并存的工程价款结算，如果属于公共工程，应以备案的“阳合同”为准;如果不属于公共工程，则应以当事人实际履行的合同为准。本案工程并非公共工程，应以实际履行的合同即“阴合同”作为工程价款结算的依据。

　　(作者：赖国东 作者单位：江西省赣州市中级人民法院)