首例受控外国企业反避税案评析及海外投资税法风险规避

编者按：2015年初，山东省滨州市地方税务局对境内一家利用受控外国企业进行避税的企业实施了特别纳税调整，共查补企业所得税税款5,000余万元。华税律师结合本案具体情况对中国企业跨境交易和股权架构的税法风险作出分析，并提出风险防范和应对建议。

一、案情简介

A化工有限公司(以下简称“A公司”)是一家注册地位于山东省滨州市的大型化工企业。2011年6月，经山东省商务厅批准，A公司在香港全资注册成立了B(香港)有限公司(以下简称“B公司”)，注册资本310万美元，主要从事国际贸易、信息咨询、投资等业务。之后，B公司在香港注册成立了C投资有限公司(以下简称“C公司”)，持股比例为100%。C公司分别持有注册地位于山东省滨州市的D化学有限公司、E化学有限公司、F有限公司(以下简称“D公司”、“E公司”、“F公司)各90%的股权，剩余各10%的股权由A公司持有。A公司的股权投资结构如下图所示：

2011年7月26日，B公司与荷兰G国际化学有限公司(以下简称“G公司”)签订了股权转让协议，将C公司的全部股权以4.5亿元的价格转让给G公司，扣除相关成本后B公司最终取得股权转让收益3亿元。C公司股权被全部转让后A公司的股权投资结构如下图所示：

B公司自成立以来一直未向其母公司A公司进行过利润分配。2012年，B公司欲将对C公司股权转让的收益向A公司进行利润分配，同时，为享受《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定的“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资”的免税待遇，B公司委托A公司依据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发[2009]82号)和《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2011年第45号)的规定向山东省滨州市某县地税局(以下简称“县地税局”)提起居民身份认定申请，申请认定B公司为中国居民企业。但是，由于A公司与B公司不能提供申请居民企业认定所需材料，无法证明B公司的实际管理机构在境内，最终未能获得中国居民企业身份。至此，A公司如果取得B公司分配的股息、红利收入将无法获得免税待遇，遂B公司暂停了对A公司的利润分配计划。

县地税局在为B公司办理境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定是否为居民企业的过程中，掌握了A公司的上述整个股权投资架构和B公司对外转让C公司股权的交易信息。而且，县地税局经过调查发现B公司自成立以来虽获取了巨额收益，但从未向A公司进行过任何的利润分配，认为A公司存在利用受控外国企业和非居民企业间接转让中国居民企业股权实施避税的嫌疑。县地税局将A公司的上述情况对山东省滨州市某县国税局(以下简称“县国税局”)进行了详细反映。

最终，经过近一年的特别纳税调查程序，县地税局对A公司作出了受控外国企业的特别纳税调整处理决定，由B公司分三次将其利润向A公司进行分配，A公司共补缴企业所得税5,000余万元;同时，B公司接受了县国税局对其的补税处理结果，B公司依据中国和香港地区的税收安排以及国内企业所得税法的规定针对3亿元的转让收益补缴了3,000万元的预提所得税款。

二、华税点评

(一)申请认定B公司的居民企业身份是避税安排败露的导火索

从B公司的股权转让交易及税务机关对A公司和B公司的处理结果来看，本案不仅涉及到企业运用受控外国企业实施避税的行为，还涉及到非居民企业间接转让中国居民企业股权的行为。

B公司在完成对C公司的股权转让后并没有依照《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号)第五条的规定向主管税务机关进行资料提交，因此其该项交易面临极大的纳税调整风险。而A公司为了能够“免税”地获得B公司支付的股息、红利收入，又着手对B公司进行中国居民企业的认定申请，使得A公司的整体股权投资架构和B公司的股权转让交易事项被主管税务机关所掌握。A公司最终不仅没有将B公司成功认定为中国居民企业，反而把其运用非居民企业间接转让中国居民企业股权的避税安排暴露给了税务机关，从而导致税务机关对B公司股权转让交易的纳税调整结果。

在B公司申请认定中国居民企业身份失败后，B公司暂停了对A公司的股息、红利分配计划，但由于税务机关已经掌握了B公司存在巨额收益以及B公司完全受A公司控制的情况，从而又导致税务机关对A公司利用受控外国企业实施避税进行特别纳税调整。

因此，A公司的整个避税安排由于其“多此一举”的居民企业身份认定申请行为而被完全地暴露在税务机关的面前，最终导致避税的失败。

(二)境外商业安排不善导致B公司被认定为受控外国企业

受控外国企业管理是指中国税务机关针对受中国居民企业或个人控制的外国企业不作利润分配或者减少利润分配而对中国居民企业实施企业所得税纳税调整的税收制度。

1、受控外国企业的构成条件

根据《中华人民共和国企业所得税法》第四十五条、《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发[2009]2号)第八章以及《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》(国税函[2009]37号)的规定，同时满足以下六个条件的商业安排，税务机关有权进行纳税调整：

(1)中国居民企业或个人对外国企业具有控制权;

(2)外国企业设立地的实际税负低于12.5%;

(3)外国企业年度利润总额在500万元以上;

(4)外国企业取得的收入以消极所得为主;

(5)外国企业对利润不向中国控制方进行分配或者减少分配;

(6)对利润不作分配或者减少分配的安排并非基于合理商业目的。

对同时符合上述条件的受控外国企业，税务机关有权要求具有控制权的中国居民企业提交同期资料，如实反映对外投资信息，并有权计算受控外国企业的视同股息分配额，调整中国居民企业的企业所得税当期应纳税所得额。

2、B公司具备构成受控外国企业的各项不利因素

本案中，A公司持有B公司100%的股权比例，对B公司拥有股权控制。B公司所在地香港政府对香港企业的股权转让收入免税，因此B公司转让C公司股权的实际税负为零。尽管B公司的登记经营范围是国际贸易、信息咨询、投资，但自成立以来仅有2011年7月的一笔股权转让收入，全部经营所得以消极所得为主。而且，B公司对不作利润分配的安排无法提出合理的商业目的。正是由于B公司的商业实质不够充分，A公司对其境外投资和海外利润安排和管理不够完善，导致税务机关将B公司认定为受控外国企业，并对A公司实施了特别纳税调整。

(三)案中案：B公司间接转让中国居民企业股权也被纳税调整

本案不仅是国内首例税务机关实施的受控外国企业特别纳税调整案，而且还包含了一个非居民企业间接转让中国居民企业股权的纳税调整案。

本案案发时，《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)尚未出台，税务机关依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号)的规定，判定C公司没有商业实质，属于导管公司，将B公司转让C公司股权的行为重新定性为B公司直接对外转让境内D公司、E公司及F公司的股权。

启示：海外投资安排应审慎防范两类税法风险

在境外搭建投资平台(SPV公司)已经成为中国企业“走出去”的主要投资方式。这不仅有利于海外利润的再投资，提高资金使用效率，同时也避免了不必要的纳税环节，降低税负成本。但是，本案A公司与B公司相继遭受中国税务当局的纳税调整启示中国企业在搭建海外投资平台、实施海外投资安排时务必要有效防范中国税法风险，确保平台搭建、投资安排等商业行为具有合理的商业目的，规避不必要的税负成本，尤其是要注重防范以下两类税法风险。

(一)避免海外投资平台被认定为受控外国企业

中国居民企业为实施海外投资而在海外设立SPV公司的，应当避免海外投资平台被中国税务机关认定为受控外国企业而遭受纳税调整。核心应对策略有如下三点：

1、投资功能的剥离与强化

要尽量剥离SPV公司的非投资性功能，强化SPV公司的海外投资功能，规范SPV公司的公司治理，强化SPV公司的商业实质，加强对海外利润再投资的监管。

2、合规履行申报义务。

中国居民企业应当在企业所得税年度申报时如实反映海外投资情况，依照相关规定提交同期资料，向税务机关说明海外投资及再投资安排的合理商业目的。

3、完善海外投资平台搭建的架构。

合理选择SPV公司的设立地，适当引入信托计划，有效运用税收协定的优惠待遇等。

(二)避免海外资本交易被认定为避税安排

中国的大型跨国企业集团在进行内部资产重组与资源整合过程中，往往会根据市场、技术等各方面的发展变化来调整经营和投资策略，在发生业务剥离、市场剥离或者整合的跨境资本交易过程中，往往会涉及到非居民企业间接转让中国居民企业股权的情况。这就要求企业务必对拟达成的跨境资本交易进行税法风险的评估和分析，并考察自身应当承担的中国税法义务，有针对性地对交易安排作出适当地调整，从而规避税法风险。针对非居民企业间接转让中国居民企业股权的如下主要风险点应当在评估和分析中加以重视：

1、境外企业股权的价值来源结构

要对拟被转让或剥离的境外企业的股权投资分布和财产持有情况进行考察，分析其对中国境内企业的股权投资占其在全球范围内的股权投资比例，分析其股权价值有多少比例来源于中国境内的股权或者财产。

2、境外企业的经济实质

拟被转让或剥离的境外企业是否处在正常的经营状态，是否存在实质性的经营活动，积极经营所得占其总收入的比例构成情况，以及来源于中国境内的收入占总收入的比重情况等。

3、境外企业的功能与风险

拟被转让或玻璃的境外企业持有的资产、人员等状况是否与其承担的功能和风险相匹配。