对涉外股权交易避税行为的认定（基于最高法院会议纪要）

　　(二)防止相关避税的法律政策依据

　　在统一内外资企业所得税征收制度改革中，中国逐步确立起一般反避税条款与特别反避税条款相结合的特别纳税调整模式。就法律层面而言，《企业所得税法》第四十七条作为兜底性的一般反避税条款，将无法归结于转让定价、资本弱化等具体的反避税调整范围，且不具有合理商业目的，应将减少其应纳税收入的非定型化避税行为纳入税法规制之下;而《企业所得税法实施条例》第一百二十条则对“不具有合理商业目的”阐释为以减少、 免除或者推迟缴纳税款为目的。此外，《企业所得税法实施条例》 第七条还有“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”所得来源地之规定，对于非居民企业间接转让居民企业股权交易，在依据一般反避税“穿透”规则后，就可判定非居民企业直接转让了中国居民企业的权益，从而判定中国具有征税权。

　　在政策层面，本案所适用的发布于2009年12月10日的《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)，其制度意义在于对间接转让中国居民企业股权作出了特别规定：一是规定提供资料义务，即当被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，境外投资者(实际控制方)应向被转让股权的中国居民企业所在地税务机关提供相应的资料;二是确立“穿透”原则，即通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，以规避纳税义务的，主管税务机关可按照“实质重于形式”原则对股权 转让行为重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，并依法征收企业所得税。需要说明的是，国家税务总局于2015年2月3日颁布施行的《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》已将上述两方面所涉及的条款予以废止[而本案被诉缴税通知作出当时《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)尚未废止，宜作为实体依据]。该公告界定了间接转让包括股权、不动产等中国应税财产行为的含义，以及适用一般反避税规则的范围和结果;区别于《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)等文件原有规则，该公告把强制信息报告义务调整为自主选择报告信息，扩大了报告主体范围，并通过后续法律责任引导和鼓励主动提供资料;将非居民间接股权转让反避税集中于不具有合理商业目的的避税安排，确立了更为全面、合理的判断标准，并通过建立“黑名单”和“安全港规则”，在加大打击国际避税的同时，保护正当的商业活动，这在相当程度上减轻了企业的遵从成本，加强了对跨境税源的管理，进而优化了税收征管架构。

　　此外，国家税务总局还发布了《一般反避税管理办法(试行)》《特别纳税调整实施办法(试行)》(部分条款现已经失效),从程序和实体等方面规范、增强反避税政策的确定性和合理性, 强调加强相互衔接。《一般反避税管理办法(试行)》明确了诸如“税收利益”“避税安排”等关键概念的内涵，规范了立案、调查、结案等反避税管理流程，以及各阶段中不同层级税务机关 的职权，同时赋予被调查企业享有提出异议、申请救济与协调解决争议等权利;《特别纳税调整实施办法》第九十二条允许税务 机关对存在滥用税收优惠、税收协定、公司组织形式以及利用避 税港等形式进行避税安排的企业，启动一般反避税调查。此外，财政部、国家税务总局还先后制定了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》《非居民企业所得税汇算清缴管理办法》《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》《关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》等部门规章及文件，分别从滥用组织形式中的“导管公司”认定、税务处理、国际税收情报交流等不同角度对非居民企业间接股权转让的反避税调整作岀相应规定。这些均属于从国内法层面健全和改进中国反 跨境避税程序性规则的积极尝试和努力。

　　就国际税收协定层面而言，经济合作与发展组织2013年发布了《税基侵蚀与利润转移行动计划》，要求纳税人披露恶意税收筹划(Aggressive Tax Planning )信息，并设立与强化各国税务 机关共享税务信息制度。中国目前已与世界上多个国家签订“白名单”式的税收协定，多数协定在“财产收益”条款中明确了来源国对股权转让的征税权，但仅限于：(1)转让公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可在该缔约国征税;(2)转让其他公司股票取得的收益，该股票又相当于参与缔约国一方居民公司的股权的25%,可在该缔约国征税。对于其他财产收益，要么约定由来 源国或居民国独占征税权，要么承认两国共享征税权。以《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书的解释》(国税发〔2010〕75号)为例，其中明确规定了对滥用企业组织形式，不是出于真正商业意图，而是以逃避税款或获取优惠的税收待遇为目的，间接转让中国公司股份的情况，中国有权根据协定相关规定启动反避税调查程序。当然，如果外国投资者持有被间接转让的中国居民企业非不动产密集型股权的比例不足25%,就不能对间接转让所得征税。

　　(三)判断是否构成不当避税的三个要素

　　一是投资是否多元化。这是判定与直接控股者相对应的“中间控股公司”是否具有经济实质的重要因素。本案中，税务机关认定E公司不具有经济实质，源于其只有D公司这一处投资，其所有的经营活动均系为D公司所实施。因此，在考察判定投资管理类公司的实质性经营活动时，投资多元化是必不可少的要素，且其投融资管理的经营活动均具有鲜明的项目性划分。如果公司 只有一个投资项目，而且还是在中国，其基本上所有的投资管理 类活动都是围绕着这一个投资项目展开的，则很难说明其具有实 质上的经营活动。

　　二是交易是否具有“合理商业目的”。这是判定间接股权转让征税权关键。要看前述的“中间控股公司”的设立与实际达到的经济目的是否相匹配，如果中间控股公司的存在是完全基于减轻税收负担的考虑，而没有经济实质的目的，则将被认定为税收规避。“不具有合理商业目的”通常应满足存在人为设计一系列行动或者交易、获取税收利益是行动或交易的唯一或最主要的目的、企业从该行为或交易中获取了税收利益三个条件，本案中A公司将E公司的股权让与F公司即属于此种情形。

　　三是具有明确的法律和政策依据。本案的定性和处理除《企业所得税法》及其实施条例之外，《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)的适用发挥了重要作用，特别是其中有关“滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权”的规定，对界定本案属于 法定的“不具有合理商业目的的安排”的情形，起到了关键作用。今后，有必要进一步明晰、改进和优化这方面的法律政策, 进一步扎实扎细扎牢篱笆，切实维护好国家利益。

　　三、涉外股权转让监管的延伸思考

　　本案是一起典型的“滥用组织形式”且不具有合理商业目的间接股权转让案件，税务机关和人民法院最终有力维护了国家的征税权。反思本案件的处理，于企业而言，其交易目的多是尽可 能少交税、多获利，但于国家而言，则必须完善法律规则和战略 、 层面更深远的考量。

　　(—)要细化规则的周密设计与安排

　　税收是国家维系的命脉。如果一个国家对于类似本案的交易不重视、不在意、不征税，其导致的直接损失就是国家税收的减少、国民财富的流失和对不合理交易的助长，这是努力扶植多少产业、精心培育多少人才、振兴发展多少实体可能都难以消弭其损失的巨大“漏斗”，这是任何国家治理者不可不察、务必重 视的重要领域。就当下中国而言，一是要重视研究透彻、科学设计相应的反避税规则。要尽最大限度地减少和避免以离岸市场为 基础架构的间接股权转让使得外国投资者的实质性经济行为游离于中国之外，就必须加大反避税立法和税收征管的应对能力，减少既有规则体系中的合法性缺陷、结构性失衡以及缺乏透明度等问题。例如，股权交易公允价值不易确定，以致“独立交易”原则难以落实;又如，涉税信息来源不畅且缺乏制度与技术上的保 障，阻碍了纳税征管;再如，一般反避税条款过于原则，判定间接股权转让行为“合理的商业目的”等标准模糊。二是要重视提 升规则的法律位阶。目前，来自财税机关的各种规则实际上成为税收征管的权源和依据，以至于政府的财税权力谱系不断扩张 而趋于“自给自足”。有学者将这种制定规则的权力概称为税收 剩余立法权，并认为其不仅可能来自立法机关主观上的授权，也可能符合税收征管客观上的需要。这种状况的长期存在与税收 法定主义要求有一定差距，在保有灵活性的同时在对外交往中降 低了权威性、稳定性，应当尽早将相对成熟的规则上升为法律法规。三是要完善解纷机制建设，加强内部核查机制、行政复议机制和行政诉讼机制建设，让解纷机关成为定分止争、明晰规则、宣传法律的重要抓手和平台。从一定程度上讲，反观外商对华投资偏好离岸模式原因多元，其中不乏认为中国相关法律不完备,缺乏稳定性、可预期性或者规定本身设计不合理，从而选择离岸经营更为灵活、便利。故从上述三方面发力，对于改善投资环境、提升投资者信心意义深远。

　　(二)要重视国际规则与手段的对等适用

　　税收管辖权是国家主权在税收领域的集中表现。非居民企业间接股权转让属于典型的离岸交易，转让人、受让人以及转让目标企业分处不同国家或地区，对其进行反避税调整必然引起不同税收管辖权之间的冲突，进而影响到税收利益在不同国家之间的分配，因此，不能单纯依赖于国内立法的单边行动，否则，容易遭受来自境外投资者的质疑和抵触，进而降低税法的遵从度。从另一个角度讲，中国企业自身目前也在不断加大对外投资，也需要设计必要的保护措施，防范外国有权机关借税收对中国企业刻意打压。涉外法律适用中的对等原则扮演着重要角色。

　　从目前西方国家加强反避税的管控手段看，还有三个原则需引起重视：一是“长臂管辖原则”。该原则原是涉及民事诉讼领域的术语，本意是一国对涉外民事案件的一种管辖权。随着国际经济交往的加深，也被扩大利用到一般性的经济管理事务。美国、澳大利亚等国为避免国家财富与税收流失，识别和防范资本外逃，形成了一系列长臂管辖经验。如美国在1962年《国内收入法典》中增订了著名的“F部分”，规定凡外国公司，其有选举权股份总额中，如有50%以上属于美国股东，且每个美国股东每人又持有10%以上的受控外国公司在避税地所得及其来自美国的消极投资所得(包括利润和红利)，成为“F部分所得”，无论在当期是否分配并汇回美国，均视同当期已分配并汇回，计入在美母公司当期应税所得并依法纳税。该措施遏制了美国境内居民利用避税地设立公司逃避应缴税收的行为，维护了本国的税收利益。二是“受控外国公司原则”。“受控外国公司”指那些在避税地设立的由本国或者外国公民直接或者间接控制的公司，其目的就是逃避本国的纳税义务，是国际上普遍被纳税人采取的、利用避税逃避税收的主要方式之一，常常表现为控制的本国公司或者外国基地公司。发达国家纷纷加强了对此的监管与识别，运用“穿透”理念对股权达到一定比例或者没有从事实业等情形发挥税收杠杆调节作用。三是“透明度原则”。要求政府及其部门以 公开方式公开相关法律和规则，同时要求监管对象按照法规和制度规定，申报或公开必要的基本信息或财务数据，以此保障知情权，促进有力监管。面对复杂多变的国际新形势和“一带一路”政策的推进，需要中国在坚持对等原则的前提下，加强这方面的 手段运用。

　　(三)要加强信息情报的交流

　　当今时代是信息化的时代，信息技术在国与国、人与人的交往中发挥着越来越重要的作用。非居民企业间接股权转让的转让方与受让方都是境外非居民企业，基于主观和客观上的原因，款项支付与股权交割也发生于境外，加之复杂而隐蔽的交易结构，涉税信息来源极为有限，存在严重的信息不对称;同时，要准确把握、落实对等原则，对来源于境外以中国居民企业资产为标的的股权交易行为合法征税，也必须信息先行，但事实上存在税务征管信息来源不畅，税收情报交换制度落后等现实情况。一方面，尽管向主管税务机关提供资料已由强制报告义务转变为交易相关方自主选择是否报告信息，但鉴于许多境外投资方并不熟悉 中国税法，对中国政府的征税权本来就存有质疑，加上缺少相应的处罚，主动提供资料的情况很少见。另一方面，国际反避税信息情报的沟通交换也存在障碍。税收信息情报交换制度散见于各国签订的双边税收协定以及国际组织的文件中，“碎片化”现象严重削弱了制度执行力。一国税务机关要全面掌握相关企业所在地分布在不同国家非居民企业间接股权转让的信息，面临着巨大挑战和障碍，也大大增加了税收执法机关反避税调整的时间和财务成本。有鉴于此，加快相关企业所在国或者地区税务机关的税收信息交流和情报合作，对于贸易往来频繁的国家之间意义重大。中国已经加入了G20框架下的国际反避税大行动——税基侵蚀与利润转移行动计划(BEPS),在此背景下，如何提高国内反避税立法的效力位阶，增强反避税规则的正当性和可操作性，保障税务机关及时获取税收信息，加强国际税收征管合作等问题,都需要在未来中国反避税工作实践中予以深刻反思和解决。

　　本案有关企业所得税征收的法律法规和政策的把握，事关如何看待税务机关处理类似问题的基本规则和标准，事关中国政 府涉外经贸管理声誉和外国公司与中国公司合法权益的平等保护，人民法院经过严格的司法审查，从职权、管辖、事实认定、法律适用、行政程序等方面肯定了被诉《税务事项通知书》的合法性。同时，本案的处理，特别是对涉外非居民企业之间股权转让的定性和处理，对今后如何改进工作提出诸多启示。人民法院和相关部门有必要积极推进相关领域立法和制度的完善，坚决维护国家税收主权，加大有关反避税领域的国际监管合作力度，推进信息交流和数据交换，在履行国际义务的同时拓展长臂管辖范围，加快涉外人才的培养，为打造法治化的营商环境、促进经济社会全面发展发挥更大的作用。

　　来源：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要(第一辑)》、我爱行政法