总局37号公告对VIE架构项下的交易结构和条款的影响分析（附交易结构）

日前， 国税总局颁布了《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(以下简称“总局37号公告”)，对非居民企业来源于中国境内的所得应缴纳的企业所得税的源泉扣缴制度做了进一步细化与明确。 

自此，698号文(《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》)也被正式废止。

非居民企业间接转让中国居民企业股权(以下简称“间接转让境内股权”)，亦即通常所称的“离岸交易”(包括但不限于VIE架构项下的离岸交易)，其交易结构和条款，一直受各国法律的影响并且不停地“进化”，比较典型的即中国税法、美国税法、中国外汇法规和境外投资法律、各国的反洗钱和反腐败法律。

回到总局37号公告，我们也相信，其对离岸交易(包括VIE架构项下的交易)的交易结构和条款会产生一些新的影响，就此，我们结合自己的实践经验，就总局37号公告给离岸交易，尤其是VIE架构项下的交易带来的影响，做了一些初步的分析和建议，供参考。

根据相关法律法规，间接转让境内股权的界定如下：

非居民企业(以下简称“境外转让方”)通过转让直接或间接持有中国企业股权的境外企业(以下简称“境外控股公司”)股权及其他类似权益，产生与直接转让中国企业(以下简称“境内公司”)股权相同或相近实质结果的交易。

对于返程投资架构下的境内公司来说，一个典型场景即是投资人或创始人的境外持股公司转让其持有的开曼控股公司股权的交易。此时该投资人或创始人的境外持股公司将被视为境外转让方，应就其转让开曼控股公司获得的收益缴纳间接转让税款。

二、税额的计算

当涉及间接转让境内股权时，境外转让方应按照《企业所得税法》及其他法律法规规定，按照10%的税率缴纳企业所得税款(以下简称“间接转让税款”)。

结合总局37号公告规定，在不考虑特殊税收协定的情况下，间接转让税款应按下述公式计算：

间接转让税款 = (股权转让收入– 股权净值) * 10%

其中：

“股权转让收入”是指股权转让人转让股权所收取的对价，对价形式包括货币和非货币。

“股权净值”是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是以下的两项之一：(1)股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本；或(2)购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。

此外，股权在持有期间发生减值或者增值，按照国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益的，股权净值应进行相应调整。在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

如上文所述，在计算税款时，可以将股权净值作为成本扣除，但“股权净值”也是间接转让税款时最有争议的部分之一。

总局37号公告出台之前，实践当中，税务局对股权净值主要会有以下两种认定方法：

(1)  以境内外商独资企业的注册资本为基数，乘以转让股权在境外控股公司所占的股权比例；

(2)  按境外转让方当时获得转让股权而向境外控股公司投入的成本计算。

通常来说，按照第(1)项计算出的数字都会低于第(2)项的数字。举例而言，如果几个中国籍的创始人通过搭建VIE架构在开曼设立公司，以1亿美元的投后估值向A基金融资1,000万美元，并将融到的1,000万美元全数作为返程投资设立的外商独资企业的注册资本，则对于A基金而言，如果将来转让其持有的开曼公司股权，按照第(1)项计算出的股权净值为：1,000万美元*10%=100万美元，与按照第(2)项计算出的股权净值1,000万美元相比，足足少了900万美元，因此带来的税额损失达90万美元。

总局37号公告出台之后，列举了两项计税基础：(1)股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本；或(2)购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。按照字面理解，第(1)项更多适用于购买新股的场景，不过 “向中国居民企业实际支付的出资成本”仍会产生歧义，既可解释为在境内外商独资企业中所占的注册资本份额(“WFOE注册资本占比”)，也可以解释为其在开曼公司的初始投资成本(“真实投资成本”)，对于这一点，后续国税总局是否会统一口径，还是继续之前二选一的混乱状态，尚待观察。相比起来，第(2)项适用于购买老股的场景，股权净值即购买成本，比较好界定。

结合上述分析，我们理解，根据总局37号公告的规定，在设计离岸交易结构和条款时，如下的做法可能是值得借鉴的。

1.PE投资时，可加入税务成本的优化机制

由于成本扣除机制的不明确，在VIE架构中，比较成熟的投资人可能会要求在交易文件中插入一个税务优化机制，即被投公司应将获取的投资金额全数投回中国境内，以确保即便可扣除成本是按照WFOE注册资本占比计算，至少注册资本的基数会比较大。一般来说，除非被投公司有海外业务布局的考虑，通常会乐于配合安排类似的机制。

也有少数投资人要求公司和创始人承诺其在退出时，可以按照真实投资成本来作为扣除成本，如果公司和创始人做了类似的承诺，但该扣除机制得不到税务局的认可(这种可能性比较大)，则意味着公司和创始人要承担投资人的额外税务损失，因此对公司和创始人的负面影响是比较大的。

此外，如果按照WFOE注册资本占比计算可扣除成本，离岸公司的所有股东都会有一笔可扣除成本，而对于部分股东(尤其是创始人或天使投资人)，该部分的可扣除成本经常高于其对公司的真实资金投入成本。因此，有些公司也会安排一些税务收益回吐机制，并将该等回吐所得用于补贴后期投资人的损失。

2.投资退出时，买方应注意降低自身作为扣缴义务人的责任

对于间接转让境内股权的交易，总局37号公告仍明确负有支付转让对价义务的一方为扣缴义务人。扣缴义务人应在扣缴义务发生之日起7日内向主管税务机关申报和解缴间接转让税款。

需注意的是，总局37号公告也未特别区分扣缴义务人也为非居民企业的情况，如扣缴义务人为非居民企业，仍需承担代扣代缴义务。

因此，在投资退出的交易文件中，作为买方，应注意自身的该等义务，通过分期付款、资金监管和违约责任等机制，来降低被法律追责的风险。

3.投资退出时，避免约定“到手价”

根据总局37号公告，间接转让境内股权的交易，如约定扣缴义务人实际承担间接转让税款，应将境外转让方取得的不含税所得换算为含税所得计算并解缴应扣间接转让税款。

据此，在此种情况下，建议在交易文件中使用含税的股权转让对价，以避免后续换算过程中可能出现的误差与争议。当然，对境外转让方来说，对其有利的处理方式仍是约定不含税所得，并明确由扣缴义务人单独负责后续间接转让税款的一切解缴事宜，而不论相关税务局最终核定的间接转让税款的多少。

4.投资退出时，尽量由扣缴义务人来扣缴税额，以降低汇率损失

总局37号公告明确，计算间接转让税款时，应将以人民币以外的货币计价的款项按照适用的汇率折算成人民币后计算。

(1)股权转让收入的折算

扣缴义务人支付或者到期应支付的款项以人民币以外的货币支付或计价的，按照间接转让税款缴纳情况的不同，分情况确定适用的汇率：

(a)扣缴义务人扣缴的，以外币计价的股权转让收入应按照股权转让收入实际支付或者到期应支付之日的人民币汇率中间价折合成人民币；

(b)境外转让方在主管税务机关责令限期缴纳税款前自行申报缴纳间接转让税款的，股权转让收入应当按照填开税收缴款书之日前一日人民币汇率中间价折合成人民币；

(c)主管税务机关责令境外转让方限期缴纳间接转让税款的，股权转让收入应当按照主管税务机关作出限期缴税决定之日前一日人民币汇率中间价折合成人民币。

(2)股权净值的折算

股权净值以人民币以外的货币计价的，分扣缴义务人扣缴税款、境外转让方自行申报缴纳税款和主管税务机关责令限期缴纳税款三种情形，比照前述第(1)点的汇率折算成人民币。

总局37号公告对折算人民币来计算间接转让税款的要求，间接转让税款可能会与境外转让方的预期有较大出入。举例说明，假设境外转让方A 于2015年取得境外控股公司B的股权的成本为100万美元，且当时适用的汇率为1美元对人民币6.1元，2017年A将其持有的全部B公司股权转出，转让价格为200万美元，转让款支付当天的汇率为1美元对人民币6.7元，在间接转让税款均为扣缴义务人代为扣缴的情况下，按照国税37号文的规定进行折算，则间接转让税款 =(2,000,000-1,000,000)*6.7*10%=670,000。

当然，这一汇率约定对美元投资者可能影响不大，而对于当时通过境外投资审批程序换汇出去的人民币投资者会有较大影响。至于是利好还是汇兑损失，还需结合退出时与入资时的汇率差异考虑，建议境外转让方在考虑转让价格甚至是交易时点时，可结合汇率趋势考虑。

同时，可以看出，在总局37号公告规定下，通过扣缴义务人缴纳间接转让税款会比境外转让方直接缴纳税款更容易把握交易成本。在境外转让方直接缴纳税款的情况下，计算间接转让税款的汇率并非股权转让收入实际支付之日或到期应付之日使用的汇率，从而可能导致相关方的汇兑损失。

5.   投资退出时，可考虑设定预留款机制

如交易双方约定由境外转让方承担税款，则可考虑设定预留款项制度，在交割时，扣缴义务人需实际支付的款项为股权转让对价与预留款的差额，其中预留款应保证能覆盖应缴纳的间接转让税款。对于境外转让方来说，预留款项制度可更好地促使扣缴义务人承担间接转让税款的申报和缴纳义务；对于扣缴义务人来说，预留款项制度可避免由于代扣代缴义务而造成额外的成本承担。但相对而言，预留款制度会对扣缴义务人更为有利。

(1)估算预留款

在估算预留款时，容易产生争议的一点是可扣除成本(即股权净值)的计算问题，如前文所述，到底是按照WFOE注册资本占比还是真实投资成本计算，是存在争议的。对可扣除成本的认定会直接影响预留款的估算，对于境外转让方，其会倾向于采用真实投资成本作为股权净值，以减少预留款，而对于扣缴义务人，其会倾向于采用按照WFOE注册资本占比计算股权净值，以增加预留款，避免额外承担成本。

(2)预留款的支付

视具体交易安排而定，预留款可约定以下两种支付方式：

(a)要求扣缴义务人承担代扣代缴义务，预留款用于申报缴纳间接转让税款，由扣缴义务人限期缴纳。考虑到相关税务局实际核定的间接转让税款可能与预留款有差额，可进一步约定多退少补的处理方式；

(b)仍由境外转让方承担间接转让税款的申报缴纳义务，并要求境外转让方先行承担税务成本，待境外转让方提供完税凭证后，扣缴义务人再将预留款支付至境外转让方的指定账户。

6.投资退出时，避免将缴纳间接转让税款作为交割条件

如前所述，扣缴义务人扣缴间接转让税款时，应按照转让对价实际支付或者到期应支付之日的人民币汇率中间价折合成人民币。如要求扣缴义务人在交割前即进行间接转让税款的申报与缴纳，可能导致汇率无法确认的难题，从而不具有可操作性。

7.投资退出时，可以做一些成本规划甚至税务筹划

总局37号公告明确了境外转让方采取分期收款方式取得应源泉扣缴所得税的同一项转让财产所得的，其分期收取的款项可先视为收回以前投资财产的成本，待成本全部收回后，再计算并扣缴应扣税款。

同样以之前所举例子说明，如境外转让方A将其持有的B公司股权全部转出，转让价格为200万美元，同时同意分两笔支付，每笔支付100万美元，则A首期收入的100万美元转让对价可先用于收回之前的100万美元入资成本，从而免于即时的税费缴纳义务，可获得更多的时间准备文件资料或与相关税务局沟通。

此外，因为对于汇率约定方式的不明确，在投资退出时，可能也存在一些税务筹划的空间。具体而言，在采取分期支付股权转让对价且间接转让税款由扣缴义务人代缴的方式下，每期股权转让收入所应缴纳的间接转让税款应按照当期款项实际支付之日或到期应付之日使用的汇率折算人民币计算，按照字面理解，纳税人有机会在当期款项“实际支付之日”或“到期应付之日”当中做选择，这一点，在汇率波动较大时，就尤其有意义。但是这样的做法，在实践中能否被主管税务局认可，也尚待确认。

综上所述，总局37号公告给给离岸交易，尤其是VIE架构项下的交易，还是带来了不少影响，我们也尽量根据自己的经验，做了一些分析和经验。但因为这种类型的交易往往比较复杂，涉及到各国税务、外汇管制、各个法域的法律规定等方方面面的问题，在上文中，哪怕是我们已经尽量简化了表述，有些内容可能仍然比较诘屈聱牙。所以，在进行类似交易时，尤其要在专业人士的指导下，结合项目本身的背景和需求，才有可能做到“在合规的前提下，成本最小化”。

（文章来源：资本市场法律周报，作者：戴凌云、胡婷）