由（2018）京01行终80号案谈行政争议中被诉行政行为的选择

二、笔者观点

鉴于网站公开的判决书并未就该公司前述虚开发票行为的具体情况进行描述，故笔者仅就本案中高新企业被税务机关定性为偷税后，案件的“争议焦点”及策略选择进行分析，供探讨：

1、争议焦点

笔者以为，税务机关对该公司作出追缴2013至2015年度的企业所得税及滞纳金的原因及依据是京科发〔2017〕21号公告取消了该公司的高新资格。因此，京科发〔2017〕21号公告中关于取消该公司高新资格的行政行为的合法性应为本案的关键，而争议的焦点则应为四部门联合印发的上述公告的法律依据的正确性。

2、案件分析

（1）事实

²  如上文所述，该公司的偷税行为发生于2013年；

²  四部门联合印发的京科发〔2017〕21号公告于2017年2月4日公布，依据为《科学技术部 财政部 国家税务总局关于印发<高新技术企业认定管理办法>的通知 》（国科发火[2008]172号，以下简称“老办法”）；

²  2016年1月29日《科技部 财政部 国家税务总局关于修订印发<高新技术企业认定管理办法>的通知》（国科发火[2016]32号，以下简称“新办法”）发布，并于2016年1月1日起实施，前述《老办法》同时废止；

²  《新办法》删除了《老办法》第十五条第二款关于“有偷、骗税等行为”取消其高新技术企业资格的条款。

综上所述，行政相对人的行为发生在《老办法》有效期间，政府部门作出行政行为之时《老办法》已被《新办法》废止/替代。《老办法》对于行政相对人的偷税违法行为规定有罚则，而《新办法》则没有（删除了）相关条款。

（2）分析

根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）第三条“新旧法律规范的适用规则”指出：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：一是法律、法规或规章另有规定的；二是适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

一方面，笔者理解无论新、老办法均属于对于政府有关部门对于申请、取得、撤销高新技术企业资格的管理办法，属于程序性规定。因此根据“实体从旧 程序从新”的原则，应适用《新办法》；另一方面，从办法第四章有关后续监管/处罚的规定看，显然《新办法》对于行政相对人来说更为有利，因此按照“从旧兼从轻”的原则，应适用《新办法》。故而，笔者以为京科发〔2017〕21号公告以《老办法》为依据做出，属于法律依据适用错误。

3、策略选择

首先，行政相对人应就京科发〔2017〕21号公告提起行政复议或诉讼，以法律适用错误为由，请求撤销该公告；随后，以事实认定不清、证据不足为由，就税务机关作出的追缴2013至2015年度企业所得税及滞纳金的行为，向上一级税务机关提出行政复议，请求退还多缴纳的税款及滞纳金。

然而，就本案来讲，京科发〔2017〕21号于2017年2月4日公布， 2017年2月28日在税务机关在做出《税务事项通知书》之时，行政行为相对人理应知晓京科发〔2017〕21号公告的内容，故而根据《行政诉讼法》第四十六条之规定，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出行政诉讼。即便是该公告做出时未告知相对人起诉期限，根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）第六十四条之规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。综上所述，如果行政相对人在2018年2月28日前，未就京科发〔2017〕21号提起行政诉讼，则会导致超过法律规定的起诉期限，因而丧失法律救济的权利。

作者：

金妮，曾先后供职于国家税务总局北京市税务局（原北京市地方税务局）、尤尼泰税务师事务所有限公司、普华永道咨询有限公司、北京市君合律师事务所、德勤税务师事务所有限公司。

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