侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定思路与方法重构

　　目 次

　　一、侵犯商业秘密罪犯罪数额司法认定的现状及思考

　　二、侵犯商业秘密罪犯罪数额司法认定的路径重构

　　(一)认定思路的确立

　　(二)认定路径的建构

　　(三)主要认定方法的审视

　　刑法修正案(十一)将侵犯商业秘密罪的定罪标准由“造成重大损失”改为“情节严重”。因商业秘密本身蕴含较大的经济价值，且犯罪数额最能直观反映行为造成的后果，所以不论是哪一种定罪标准都离不开对犯罪数额的认定。犯罪数额是“情节严重”的重要考察因素。本文着重分析司法机关对侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定情况，并提出完善犯罪数额认定标准和方法的建议。

　　一、侵犯商业秘密罪犯罪数额司法认定的现状及思考

　　实践中，对于侵犯商业秘密罪的数额认定，主要有以下几种方法：

　　一是权利人的直接经济损失。在刑法修正案(十一)出台以前，根据我国刑法第219条的规定，该罪的定罪标准为“给商业秘密的权利人造成重大损失的”。

　　二是侵权人的非法获利。该方法是知识产权犯罪认定中常用的方法，但具体认定方式存在些许差异。最为简便的做法是直接以侵权人的销售总额和生产成本之差额作为其非法获利数额，但并不是所有的案件都能有齐全的收支证明，对于没有完整收支证明的案件，还存在以侵权人的销售数量和权利人销售同款产品的单位利润之积来计算非法获利的方法。此外，以权利人减少的销售数量(与上季度相比)和权利人销售同款产品的单位利润之积也能计算侵权人的非法获利。

　　三是侵权人的销售金额。在销售金额的计算上，存在着实际销售金额和合同价款的差别。

　　四是商业秘密的价值。在具体计算商业秘密的价值时，不同案件之间也存在一定差异。有些按照投入的研发成本计算，有些由专业鉴定机构评估其市场价值。

　　五是商业秘密的许可使用费。许可使用费是知识产权领域常用的数额计算方式，一般由双方协商确定。

　　六是叠加计算。具体叠加方式如下：(1)权利人流失的订单额+侵权人的非法获利;(2)侵权人的非法获利+权利人减少的利润;(3)商业秘密的研发费用+保密费+权利人销量的异常减少额;(4)侵权人的非法获利+商业秘密的价值;(5)侵权人的销售总额+商业秘密的价值;(6)侵权人的非法获利+软件服务费。

　　综上，侵犯商业秘密罪犯罪数额的司法认定存在较为明显的差异，但是可以归纳提炼出以下几点需要进一步探讨的问题：

　　第一，认定标准的选择。实践中，侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定标准可归纳为单一认定标准和叠加认定标准。前者对犯罪数额的认定包括权利人的直接经济损失、侵权人的非法获利等5种方法，后者则是在上述5种认定方法的基础上进行自由组合。在这两种标准中，单一认定标准更为简便，但存在认定上的片面性;叠加认定标准更为全面，但存在认定上的重复性。那么，如何才能使犯罪数额的认定更加全面、合理?

　　第二，认定方法的序列。在单一认定标准下，犯罪数额的认定包括多种方法，如果一起案件中可供参考的数据较多，在认定犯罪数额时应如何确定这些认定方法的适用顺序?

　　第三，认定方法的适用。在具体案件的裁判中，如果根据案件事实和证据选择了某种认定方法，但由于这些认定方法缺少成熟、固定的适用规则，在不同案件中如何保证方法适用的科学性和统一性?

　　二、侵犯商业秘密罪犯罪数额司法认定的路径重构

　　侵犯商业秘密罪在司法实践中呈现出来的差异不仅与案件的复杂性、证据呈现样态的差异性有关，而且与裁判人员的认定方法密切相关。在现有规定的背景下，可以通过分析和归纳案情，借助类型化的方法为犯罪数额的司法认定找到更加科学合理的路径。

　　(一)认定思路的确立

　　第一，在两种标准中，叠加认定标准未必优于单一认定标准。叠加认定标准看似对商业秘密权利人的损失考虑得较为全面，但存在重复评价的问题。尤其是叠加认定标准下5种方法排列组合后会形成多种不同的搭配，目前司法机关对这一标准的适用尚未形成一套固定、统一的规则，盲目叠加会不当扩大权利人损失的计算范围，导致裁判结果有悖公平公正。

　　第二，认定方法的选择一般应坚持“就高不就低”原则。侵权人给权利人造成的损失往往不只是直接经济损失，同时还有间接经济损失。由于间接经济损失难以计算，采用“就高不就低”的原则能最大程度地弥补权利人的损失，确保法律评价的周延性。

　　(二)认定路径的建构

　　针对商业秘密和侵犯商业秘密行为的不同类型，可结合商业秘密的被披露程度来区分适用认定方法。

　　一是非法获取、披露和使用技术信息犯罪数额的认定。技术信息是研发过程中所形成的具有一定创新价值的技术信息，其损失一般会通过技术所蕴含的经济价值体现。直接经济损失外延较为宽泛，并不局限于对经济价值的衡量。因此，为了防止对犯罪数额认定的扩大化，应将直接经济损失限制为权利人的客户流失，将其作为经营信息犯罪数额的认定依据，而不能用于技术信息犯罪数额的判断。

　　首先，如果侵权人只是非法获取而未披露或者使用技术信息，则表明该技术信息尚未被公开或应用于生产，犯罪数额就无法以侵权人的非法获利或销售总额为认定依据。除此之外，叠加计算的6种方式都与销售获利有关，也应排除适用。可见，非法获取技术信息犯罪数额的认定，只能以技术信息的价值或者许可使用费为依据。

　　其次，如果侵权人披露了技术信息，则需进一步考察披露的程度。若只是内部披露，则知悉的范围仍然可控，此时犯罪数额认定方法和上述非法获取行为的犯罪数额认定方法相同。如果行为人已对外公开披露，应当以相关部门对技术信息价值的评估为依据。

　　再次，如果侵权人非法使用了技术信息，说明技术信息已经被转化应用，侵权人在生产、销售各个环节都或多或少地对权利人产生影响，使技术信息的经济价值发生了转移，此时犯罪数额的认定方法不受限制，可以使用上述任一方法进行认定。

　　二是非法获取、披露和使用经营信息犯罪数额的认定。经营信息是权利人在长期经营过程中获得的情报或者信息，如客户名单、采购目录等，难以确定和计算权利人投入的成本。因此，对经营信息犯罪数额的认定无法以经营信息的价值或者许可使用费为依据。

　　首先，如果侵权人只是非法获取而未披露或使用，权利人可能面临客户流失的损失，可以依据权利人的直接经济损失认定犯罪数额。此时由于经营信息并未被披露和使用，不存在交易金额或者非法获利，因而无法以侵权人的非法获利和销售总额为依据进行认定，加之非法获取、披露和使用经营信息的犯罪数额无法以经营信息的价值或者许可使用费为认定依据，也就无法叠加计算。

　　其次，如果侵权人非法披露了经营信息，因其并未使用，不会产生交易金额或者非法获利，只需考察权利人的直接经济损失。值得注意的是，侵权人获取经营信息后一般只是在公司内部披露而非对外披露，所以对非法披露经营信息的行为，无须再作披露程度的区分。

　　再次，如果行为人非法使用了经营信息，则应当考察权利人的直接经济损失、侵权人的销售总额和侵权人的非法获利。此时也可采用叠加计算的方法，合并计算侵权人的非法获利和权利人的订单流失。

　　(三)主要认定方法的审视

　　一是侵权人的非法获利。侵权人的非法获利基本涵盖了权利人的经济损失。该方法获得较多学者的认可，并被视作“权利人损失法”的替补方法，其基本原理是“你之所得就是我之所失”。

　　2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第5条规定了侵权人非法获利的3种计算方式，“前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定;权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定”。虽然该规定对3种计算方式进行了排序，但具体顺序上有一定的改进空间。权利人销量的减少与侵权人的行为有一定关系，并不意味着必然都由侵权人造成，其中还存在其他多重因素，因此，优先以权利人减少的销售数量和权利人销售同款产品的单位利润之积来认定有些欠妥。比较来看，优先以侵权人的销售数量和权利人被侵权之前销售同款产品的单位利润之积来认定更为合适，原因在于：

　　其一，此时侵权人的实际销售数量等同于权利人减少的销售数量，这种推断更为客观。

　　其二，侵权人为了赢取市场通常会低价销售，此时利润被人为压缩，以侵权人的实际获利为认定依据并不合理。在适用本方法时，应优先采用侵权人的销售数量和权利人销售同款产品的单位利润之积，若无法适用再依次选择侵权人销售总额和生产成本之差额、权利人减少的销售数量(与上季度相比)和权利人销售同款产品的单位利润之积。如果权利人掌握的商业秘密在全国或者相关行业内是独一无二的，则不受上述顺序的限制，但实际上这种情况很少。

　　二是侵权人的销售金额。实践中，侵权人的销售金额有3种计算方式，分别是实际交易额、比例交易额和合同交易额。实际交易额按照实际交付的货款额计算，合同交易额按照合同文本上的货款额计算，而比例交易额则按照涉案货物与所侵犯的商业秘密的实质相似比例来确定侵权人的销售金额。这几种计算方式也存在适用的先后顺序。如果实际价款尚未交付，那么依据合同交易额来认定犯罪数额并无不妥。若货款已经支付，此时则面临选择第一种方式抑或第二种方式的问题。虽然比例交易额的确定，需鉴定机构对涉案货物和商业秘密的实质相似度进行比对，其过程相对繁琐，但当涉案货物与被侵犯的商业秘密所蕴含信息的实质相似度并非100%时，以实际交易额为认定依据并不合理，此时应优先考虑采用第二种方式。该方法已得到司法实践印证。

　　三是商业秘密的价值。实践中，还存在侵权人没有生产销售或者销售金额难于计算的情形，需要借助其他方式来认定犯罪数额。2017年财政部《资产评估基本准则》第16条规定，确定资产价值的评估方法包括市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。商业秘密的价值评估也可参考适用上述规定，但在具体计算时需注意以下几点：

　　其一，关于商业秘密价值的认定，目前存在“鉴定机构评估法”和“研发成本法”两种具体方法，两种方法之间也存在适用的先后顺序。研发成本是权利人最直接的经济投入，与权利人的损失密切相关，实践中应当优先采用该方法。若研发成本难以计算，则可以邀请鉴定机构对商业秘密的市场价值进行评估，由此来确定权利人遭受的经济损失。

　　其二，关于研发成本的计算，还须明确计算范围和截止时间。

　　首先，研发成本的范围较广，包括设备购买和测试费用、人力成本、水电费等大量人力、物力、财力的投入，但是这些投入是否都属于与损失有关的必然投入还需探究。人力成本、设备购买和测试费用等可以被视为与技术有关的商业秘密的研发成本，但水电费等具有不确定性，如果将这些费用也视为研发成本，将导致研发成本的外延过大进而使裁判结果有失公允，所以这些投入应当被排除在外。

　　其次，实践中，多数司法认定并未指出研发成本投入的截止时间，而技术信息的研发通常需要长期持续的投入，笼统地计算研发成本并不科学，有必要明确投入的截止时间。具体来说，如果侵犯商业秘密的行为是在侵权人离职后实施的，则研发成本的计算截至离职时为宜;若侵权人一直未离职，则截至案发时更为合适;若侵权人在职期间向他人泄露商业秘密且之后离职，计算时也应当以离职时间为截止时间。

　　作者：刘振，现任山东省青岛市崂山区人民检察院检察长，文章刊发时任山东省莱西市人民检察院检察长;周啸天，山东大学法学院教授、博士生导师。

　　(注释及全文见《人民检察》2023年第S2期)