虚开增值税专用发票系列抗辩二：虚开与否的判断标准

　　经常谈到虚开增值税专用发票，许多人实际上却并不了解虚开与否的判断标准。由于税务执法标准的模糊以及纳税人自身的误解与不当抗辩，实践中明明不是虚开的情形最终被作为虚开处理的也并不鲜见。因此，搞清楚虚开的判断标准，具有重要的意义。

　　虚开与否的判断标准

　　虚开与否的判断标准存在于两个方面，形式与实质。形式与实质中有一个方面出现问题，都可能会被认定为虚开。

　　一方面，从形式上来看，增值税专用发票的开票必须符合“三流一致”的要求。《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知（国税发[1995]192号）》第一条第（三）项规定，购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。

　　时至今日二十多年过去了，192号通知的大部分内容已被废止，但上述第（三）项规定却仍然有效，仍是税务机关判定虚开有否的重要依据。

　　“三流一致”是税务机关判定虚开与否的形式要求，即一笔交易中，货物或者服务、资金以及发票必须发生在签订合同的双方当事人之间，且货物或者服务流、资金流与发票流之间必须保持一致。尽管《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告（国家税务总局公告2014年第39号）》之后，国税总局对“先卖后买”、“挂靠经营”等行为是否构成虚开做出了专门的解读。但由于上述解读并非正式的规范性文件，因此在税务执法中并不具有正式的拘束力，地方税务机关在个案中仍具有非常大的自由裁量空间。即使是在39号公告之后，纳税人不符合“三流一致”的开票行为，仍然存在着非常大的税务稽查风险。有鉴于此，在商业环境允许的情况下，纳税人应当尽量在交易中满足“三流一致”的要求，尽量避免指示交付、代位权或者抵销等导致货物流、资金流出现形式异常的交易方式，否则即使交易是真实的，也有可能引发虚开的税务稽查。

　　另一方面，从实质上来看，开票方与受票方之间应当具有真实的交易。仅仅形式上符合“三流一致”的要求，还不能排除虚开的认定，纳税人必须能够证明开票方与受票方之间存在真实的交易。这种真实的交易，实践中又可以细分为两个层次：一是客观上存在货物或者服务的流动；二是货物或者服务的流动不以逃税作为唯一或者主要目的。这就要求纳税人在交易之前，就必须对交易的实质作出论证。通俗点讲，就是本企业为什么要介入某笔交易、自身能够得到什么经济利益、交易对方能够得到什么经济利益。如果到了税务稽查时，纳税人还不能对交易的经济实质作出合理的解释，则被认定虚开的可能性将显著增加。

　　界定虚开判定标准的认识误区

　　在正面界定虚开判定标准的基础上，还有必要从反面澄清两点常见的认识误区。

　　一是主观上是否具有虚开的故意，仅仅影响刑事责任的认定，对于行政责任的认定则并无影响。即使纳税人主观上是善意的，仍有可能被税务机关定性为虚开增值税专用发票。所不同的是，如果税务机关认定纳税人系善意虚开增值税专用发票，则根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知（国税发〔2000〕187号）》、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复（国税函[2007]1240号）》的规定，对纳税人不做行政处罚、不征收滞纳金并给予纳税人重新获取增值税专用发票用于抵扣的机会。如果纳税人无法重新获得增值税专用发票，则即使是善意的，仍然作为虚开增值税专用发票处理，仍然应当转出进项税额，补缴相应税款。

　　二是是否经过认证并不影响虚开的认定。与国务院行政管理体制改革步调一致，税收监管也逐渐向着“放管服”的方向发展。以往税务机关的大量监管核准工作为纳税人的DIY所替代。《国家税务总局关于纳税信用A级纳税人取消增值税发票认证有关问题的公告（国家税务总局公告2016年第7号）》从扫描认证向勾选认证的转变，就是一个很好的例证。在这种背景下，认证通过并不体现税务机关的实体审查。即使已经认证通过，也并不代表税务机关已经正式确认发票的合法性。因此，在实践中，以发票通过了认证来进行抗辩是没有实际意义的。

　　要避免虚开增值税发票带来的风险，纳税人必须准确把握税务机关认定虚开的标准。在日常的商业活动中，纳税人对外应当加强对交易对方商业信用的审查，对内则应当加强对业务人员的合规培训，以确保增值税专用发票的使用无论从形式还是实质上均符合法定要求。

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　　虚开增值税专用发票系列抗辩之一：《已证实虚开通知单》