（2019）粤刑申226号 赵某芳挪用公款罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪的驳回申诉通知书

　　发文机关：广东省高级人民法院

　　发文字号：（2019）粤刑申226号

　　发文日期：2020-07-02

广东省高级人民法院驳回申诉通知书

(2019)粤刑申226号

　　赵某芳：

　　你因你丈夫赵伟犯挪用公款罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法刑初字第924号刑事判决、珠海市中级人民法院(2016)粤04刑终554号刑事裁定及原审被告人赵伟向珠海市中级人民法院申诉被驳回。你向本院申诉请求撤销上述一审判决和二审裁定，依法再审。你对赵伟犯挪用公款罪、行贿罪的定罪量刑及赵伟犯虚开增值税专用发票罪的罪名不持异议，认为对赵伟犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元裁量不当，量刑畸重。你申诉的主要理由为：1.赵伟虚开增值税专用发票罪的量刑依据。(1)本案二审开庭日期为2017年3月28日，应根据最高人民法院2014年11月27日《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》(法研[2014]179号，以下简称《电话答复》)确定量刑标准，即“为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”因此，虚开增值税专用发票罪虚开的税款数额较大、数额巨大应对应分别参照骗取出口退税罪数额巨大、数额特别巨大的数额标准执行，即虚开的税款数额较大为50万元以上、数额巨大为250万元以上。(2)虚开的税额达到250万元以上的，才可以“判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，而本案以虚开增值税专用发票罪判处赵伟有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元，但未认定赵伟的犯罪金额、国家税款损失数额。2.本案为环开增值税专用发票，环开具有封闭性和虚开、虚受同时发生的特殊性，虚开增值税专用发票的犯罪数额应按照横琴新区润木公司取得的待抵扣进项229468.36元税额计算。你在申诉时还附有虚开增值税专用发票数额认定标准和环开情形的虚开增值税专用发票相关案例。

　　本院经审查认为：

　　一、对你提出本案未认定原审被告人赵伟虚开增值税专用发票的犯罪数额及国家税款损失的意见，经查，本案公诉机关指控赵伟虚开增值税专用发票数额巨大，一审法院认为公诉机关指控的犯罪事实清楚，认定赵伟以珠海市达安实业公司名义向广州中海物流公司开具了180份增值税发票，金额16193678.82元，税额971621.18元，价税总额17165300元;向横琴新区润木公司开具了215份增值税发票，金额20018159.89元，税额1201090.16元，价税总额21219250.05元;同时以珠海市达安实业公司名义接受广州中海物流公司开给珠海达安公司的180份增值税专用发票，金额16605944.03元，税额996355.97元，价税总额17602300元。二审裁定对一审判决认定的事实予以确认。本案根据现有证据未认定赵伟等人虚开增值税发票造成国家税款损失，认定赵伟等人虚开增值税专用发票数额巨大。

　　二、对你提出本案虚开增值税专用发票罪量刑依据的意见，经查，本案审理时，《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法〔2018〕226号)尚未发布，《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》(〔1996〕30号)仍实施有效。最高人民法院研究室2014年11月27日《关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》是对虚开增值税专用发票个案的量刑数额标准请示所作的答复，答复是根据案件的具体情况可以酌定是否参照适用《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》或《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并非一概参照适用。且赵伟以珠海市达安实业公司名义向广州中海物流公司开具180份增值税发票，税额971621.18元;向横琴新区润木公司开具215份增值税发票，税额1201090.16元;以珠海市达安实业公司名义接受广州中海物流公司开给珠海达安公司的180份增值税专用发票，税额996355.97元。无论是参照适用《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，还是参照适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的量刑数额标准，赵伟虚开增值税专用发票的税款均为数额巨大，法定刑均处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案适用法律并无不当。

　　三、对你所附相关虚开增值税专用发票罪案例以说明本案量刑畸重的意见，经查，本案与你所附的案例有明显的不同，你所附的案例不能作为本案的类案依据。赵伟与同案犯虚开增值税专用发票的目的是挪用广州中海物流有限公司和中海华南物流有限公司的款项，同时触犯虚开增值税专用发票罪和挪用公款罪，实质上是二罪，二者是手段与目的的牵连关系。赵伟触犯的虚开增值税专用发票罪和挪用公款罪个罪法定刑量刑档次均处十年有期徒刑以上刑罚，虚开增值税专用发票罪的社会危害性相对大于挪用公款罪，相对而言是重罪。按照刑法理论，牵连犯刑法分则无明文规定为数罪并罚情形的，从一重处断，故本案实质二罪处断认定赵伟犯虚开增值税专用发票罪一罪。假使赵伟不构成虚开增值税专用发票罪，赵伟挪用公款行为也以构成挪用公款罪，单独刑事评价也处以有期徒刑十年以上刑罚。本案的实体处理对赵伟的量刑并无不当，罪责刑相适应。你提出本案对赵伟量刑畸重缺乏事实和法律依据。

　　综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条第二款规定的情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第第三百七十七的规定，予以驳回。

　　特此通知。

二〇二〇年七月二日