《已证实虚开通知单》，真的不是全部伟光正

　　【摘要】法律人崇尚的遵循的，唯有公义、法律、证据、逻辑，哪怕“违千夫之诺诺”也应“做一士之谔谔”，表达自己的所见所思。

　　应北京市律协邀请，在美丽的很有名的雁栖湖畔的北京市律师学院，为北京律师讲授《虚开增值税专用发票的辩护实务和思考》。这次听到了一个故事，荒诞但真实，过去、现在、最起码未来的一段时间内，这样的故事已发生、正在发生、也将会发生，落到你谁头上是概率问题。

　　这是我在裁判文书网上随便搜索到的，马某鹤案判决书摘录：“9.XX市国税局稽查局出具的关于爱多公司的调查报告、税务稽查报告、税务处理决定书及虚开发票明细表，各地税务机关分别出具的关于各涉案开票企业的《已证实虚开发票通知单》、税务协查回函、更正函、税务稽查报告及税务行政处罚决定书，证实爱X公司在2003年1月1日-2005年6月22日共接受17家企业84套进项增值税专用发票，税额合计57453546.51元；开给7家企业12套销项增值税专用发票，税额合计322789.15元均属虚开。10.税务主管机关出具的证明材料，证实2003年2月-2005年12月，爱X公司接受23家企业1830套虚开增值税专用发票和虚开给8家企业98套增值税专用发票抵扣税款的情况。”这份判决书摘录，是我每次讲增值税犯罪的必讲内容。对，其中就有《已证实虚开发票通知单》这个东西，今天TOP律师就和大家聊聊他到底是个啥。

　　还是先讲讲我这次北京之行听来的真实故事。某地打击虚开增值税专用发票犯罪，一干嫌疑人被抓了起来。公安侦查完成后，检察院审查起诉，认为证据不足，少了能够证实虚开增值税专用发票犯罪的证据，要公安补侦查，公安还能有再找到什么比他们现有的证据更牛的证据，有些茫然，一问，原来这个最牛证据就是税务机关出具的《已证实虚开发票通知单》，没这个东西检察院就不起诉。很快税局的《已证实虚开发票通知单》就拿到手了，于是检察院就起诉了，一干嫌疑人被送到了法院审判。后来呢，反正就是这案件实在无法判决人家虚开犯罪，检察院只能撤诉放人。办错了案，就得找原因，这一找，罪恶的根源就一致指向了最牛证据《已证实虚开发票通知单》。办错案、罪恶根源也找到了，当然就得有人承担责任，如果不是税局的《已证实虚开发票通知单》，大家怎么会办错案呢，于是税局开具《已证实虚开发票通知单》的人立案渎职罪查办了，你凭什么说人家是虚开？听完这故事，好笑吧，但你笑完不感到害怕吗？你去查查裁判文书网，《已证实虚开发票通知单》这个东西可多着呢!

　　TOP税务律师不得不想，既然虚开发票犯罪可以有《已证实虚开发票通知单》，其他罪也可以有《已证实受贿通知单》《已证实杀人通知单》《已证实强奸通知单》《已证实诈骗通知单》《已证实贩毒通知单》等等，这样，定罪判案就省事多了。嘿嘿！可怕吧！幸好还没有，大家是不是长吁了一口气，摸摸卟卟直跳的小心脏，好彩！好彩！

　　记得前几年福建有几家企业就因为这牛哄哄的《已证实虚开发票通知单》，税局不退税，企业实在没办法了，起诉税务局，在法庭上企业质问，《已证实虚开发票通知单》究竟是根据什么证据得出来的？拿出来晒晒，拿出来晒晒，情绪真的很激动，也不能不激动，几千万，身家性命呀。TOP税务律师几年前处理过一家造纸厂的虚开增值税专用发票案，证据里面就有开票单位所在地国税机关出具的《已证实虚开发票通知单》，企业很愤怒，我告知企业是可以对此提出行政诉讼的。后来，侦查机关听取并采信了我的不构成虚开增值税专用发票犯罪法律意见，不认为企业是虚开增值税专用发票，于是撤案放人，企业负责人免了牢狱之灾，因此不再理论《已证实虚开发票通知单》。

　　其实，与《已证实虚开发票通知单》类似的还有《税务稽查报告》《税务稽查意见》《税务处理决定书》《税务处罚决定书》等等对纳税人行为作出实体认定的税务文书。由于TOP税务律师办案见的多了，因此想的也多了，于是就有话忍不住要说。去年4月北京举行中国首届“税务司法理论与实践”高端研讨会，最高人民法院、国务院法制办、公安部经济犯罪侦查局、国家税务总局法规司等派员才加，各大知名高校专家齐聚，我向大会提交了1万3000多字的论文《论税务执法文书在涉税刑事案件中的法律地位和作用》并在大会上发言，该文后发表在武汉大学税法研究中心熊伟教授主编的《税法解释与判例评注》第七卷。是我基于实务案件、司法现状而对税务实体文书所做的一次深入的思考和探究。税务实体文书的法律地位作用，实际上已严重影响税务司法（行政诉讼、刑事诉讼）的走向。

　　本律师经办的某1.7亿虚开案，公安、检察院、一审法院照搬《税务处理决定书》认定的虚开违法事实，我们曾与税局沟通讲证据，显然他们已意识到问题了，但不可能主动撤销。由于税局的《税务处理决定书》交税要3000多万，企业交不起就没有诉讼权，税局又不肯出具《税务处罚决定书》（因为这个可以不用交钱就能够起诉），我们不得已对税局提起了行政诉讼请求法院判决税局在合理的时间作出处罚或不处罚决定书。税局复函刑事合议庭，称需等刑事案件判决结果再决定是否处罚。天呀，你凌乱了吗？他俩要互以对方的结论作为自己决定的证据。这神一般的逻辑是哪门哪派，是体育老师教的迷踪拳吗？

　　我今天正在写一件二审案的辩护词，该案，公安、检察院、一审法院就是忠实的搬运工，大家认定的违法事实一字不差，依据来源于税局的《稽查意见》。我的辩护词写到“本案，除了控方证据4《稽查意见》以外，其他全部都是证实交易真实、出口真实。只有一纸《稽查意见》将奥XX公司开具给中X公司的562份增值税专用发票（税额9,274,904.88元），认定为虚开。事实上，《稽查意见》成为了本案一审法院判决上诉人虚开犯罪成立的唯一证据。依据《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据范围，《稽查意见》并不属于其中任何一种，因此《稽查意见》不具有刑事证据资格，而仅仅是税务机关对本案中奥XX公司向中电公司开具发票行为的看法和观点，属于执法过程中的具体行政行为，具有可诉性，即存在因为事实认定错误而败诉的可能性。同时，《稽查意见》也不属于生效的司法裁判文书、仲裁书，其认定的事实，不属于法律规定的无需证明的事实。因此，《稽查意见》不是税务刑事诉讼活动中的证据，仅仅是税务机关的情况说明类材料，是其看法观点而已，其法律地位和作用类似于刑案中辩方提交的专家论证意见，作用仅限于供法庭参考。本案，奥XX公司是否虚开，法院还是必须严格按照刑事诉讼证据证明标准，以及刑事证据运用规则予以审查。《稽查意见》缺乏充分确凿证据支撑，纵观税务机关收集的证据，仅从关联性分析，根本就得不出《稽查意见》中的虚开结论，且与全案其他证据证明的事实严重不符，明显就是错误的。一审判决将《稽查意见》直接作为有罪证据事实上也是唯一证据采信，明显错误。”

　　实际上，《已证实虚开发票通知单》、《税务稽查报告》、《稽查意见》、《税务处理决定书》、《税务处罚决定书》等等实体性文书，均是税务机关的行政行为，具有可诉性，意味着其仅是税务机关的单方认识，而且这种认识有错误的可能性。绝大多数税务机关人员并不是法律专业出身的，并没有受过专门的严格的法律训练，因此在交易关系、交易主体、法律定性、证据资格、证据证明力、法律适用等的认知上，大部分人员应该与非法律人士持平，税务机关人员并不是专业法律人士。对《已证实虚开发票通知单》等实体性文书提起的行政诉讼，法院必须严格按照《行政诉讼法》《行政诉讼证据规则》，审查《已证实虚开发票通知单》等有无依据？有无证据？是否合法？可见《已证实虚开发票通知单》等并不是天生就伟光正，有些可能结论是对的，有些可能结论可能就是错的，绝不能够作为认定虚开犯罪的当仁不让的最牛证据。

　　我见过一些言论，大意是说税局公检法都错，就你律师对。对此，TOP税务律师认为，这不是法律人的思维方式，是大字报式的思维方式。法律人崇尚的遵循的，唯有公义、法律、证据、逻辑，哪怕“违千夫之诺诺”也应“做一士之谔谔”，表达自己的所见所思。法律人千万不要迷信任何结论，也不要迷信专家，质疑是为了确信，所有的认知都要回归常识、回归法律、回归证据，所有的判断都要闪烁理性的光芒。