票货分离、油票分离不构成虚开增值税专用发票罪的理由是什么

　　一、案情

　　A公司只要产品，不需要发票。

　　B公司只要发票，不需要产品。

　　于是，A、B公司约定：A公司把货款打入B公司的账户，B公司与卖方签订购销合同，把款打给卖方，卖方开具增值税专用发票给B公司，A公司去卖方所在地把货提走。

　　如果这里的货物是一般产品，就是业内所称的票货分离。如果成品油，则称为油票分离。

　　这种行为，构成虚开增值税专用发票罪吗?

　　二、赚钱模式

　　这种票货分离或者说油票分离的案件，当事人之间是怎么赚到钱的呢?

　　假设A公司要买100万元的货物，增值税是13个点，税款为13万元。

　　A公司打105万到B公司的账户，B公司加上8万元，凑够113万元，打到卖方账户，卖方开了一张货款为100万元，增值税款为13万元的增值税专用发票给B公司，A公司到卖方所在地把货提走。

　　A公司正常购买，需要113万元，现在只付了105万元，赚了8万元。

　　B公司拿到的增值税专用发票可以抵扣13万元，现在只付了8万元，赚了5万元。

　　8万+5万=13万，刚好等于增值税专用发票上注明的增值税额。

　　三、观点差异

　　这类案件，没有统一的判决，存在突出的同理不同判现象。

　　有人认为构成虚开增值税专用发票罪，理由是购买货物的主体是A公司，受票方应该是A公司，可事实上受票方却变成了B公司，因此构成虚开增值税专用发票罪。

　　有人认为不构成虚开增值税专用发票罪，理由是合同是B公司与卖方签订的，货款也是B公司转给卖方的，B公司与卖方之间存在真实交易，B公司的抵扣行为不会造成增值税款流失，不构成虚开增值税专用发票罪。

　　通过对比，我们可以发现，A、B公司构成虚开增值税专用发票罪与否的关键，在于与卖方交易的主体是谁，如果是A公司，就涉嫌虚开增值税专用发票罪;如果是B公司，就不涉嫌虚开增值税专用发票罪。

　　四、什么情况下，存在真实交易

　　我认为两种观点，都没有考虑到卖方，结论过于绝对，应该根据卖方的主观心态，确定与其交易的主体是谁。

　　第一，票货分离、油票分离案件，需要适度考虑卖方的合法权益以及维护交易稳定。

　　发票的开具与受领是一一对应，进项发票不合法，与之对应的销项发票肯定也是不合法的。

　　B公司构成虚开增值税专用发票罪，那卖方就是为他人虚开。

　　如果卖方知道A、B公司之间的内部约定，还是开票给B公司，就是刑法意义上的虚开。

　　如果卖方不知道A、B公司之间的内部约定，就是行政法意义上的虚开。

　　行政法意义上的虚开，就要承担行政法律责任，例如罚款、降低纳税等级、限制领购增值税专用发票、限制开票额度等等。

　　从民事角度看，既然属于虚开，那买卖合同侵犯国家的强制性规定，合同无效，合同无效就要恢复原状，那卖方是不是要把钱退给B公司，然后要求B把货还给自己。

　　同时，假设A公司使用了卖方的产品后，发现质量不好，但A公司要提起民事诉讼维权，那A起诉B公司还是卖方呢，肯定是B公司，起诉卖方就是主体不适格。

　　或者，假设B公司还欠卖方几百万的货款，那卖方是起诉B公司还是A公司呢，肯定是B公司，起诉A公司也是主体不适格。

　　另外，如果认为B公司与卖方的交易不真实，对社会主义市场经济秩序的影响是致命，一个公司卖东西给另一个公司的时候，就要监督买方的后续行为，否则，分分钟交易无效，甚至可能招致行政处罚或者刑事处罚。可是，这种事情明显超出了卖方的能力范围，最后只会导致大家都不敢做买卖了，那怕做买卖，也是极度的谨慎，整个市场就失去了活力。

　　第二，根据交易常识，卖方确实存在不知情的可能性。

　　那卖方存在不知情的可能性吗?我认为不但存在，而且概率非常大。

　　第一，B公司与卖方签订买卖合同，B公司公账付款，卖方开具增值税专用发票给B公司，这不是很正常的事情吗?

　　第二，有人会提出疑问，货物是由A公司自提，不是B公司自提，卖方把货物卖给B公司，却是A公司提货，货物流不一致，难道卖方没有问题吗?还真的可能没有问题。

　　其一，A公司去提货的时候，一般来说，都会拿着B公司的授权书，卖方才可能让他提货。如果没有授权书，卖方也会事先与B公司联系，得到B公司的确认，才会让A公司提货。

　　其二，那种卖方把卖东西给B公司，要求卖方送到B公司的仓库，或者B公司亲自来提货的观点，早就过时了，并且严重不符合交易常识。

　　其三，卖方没有能力，也没有义务监督到A公司与B公司之间的内部约定，这是税务机关的义务。假设张三是一个守法经营、按章纳税后卖农药商，一个年纪正常、行为举止正常的男子来到他店里购买了一瓶敌敌畏，张三没有发现异常，就卖给他了。事后，该男子用该瓶农药毒死了他的仇家，大家觉得要判张三故意杀人罪吗?一般来说，张三不可能构成共同犯罪。该男子买农药时，跟张三说他要买农药毒死某某人，报仇雪恨，张三听得清清楚楚，还是执意卖给他，这种情况下，这可以追究张三的刑事责任。

　　第三，正确的做法，应该是卖方不知情，则卖方是与B公司交易;卖方知情，则卖方是与A公司交易。

　　根据民法的理论，买卖货物是一个变动物之所有权的行为，即所有权从一个主体转移到另一个主体。变动生效模式是签订买卖合同+动产交付。

　　交易是不是真实的，不看动产是否已经交付，也不看买卖合同是否有效，而是看双方的意思表示是否真实。

　　意思表示是当事人向外部表眀自己意思的行为，意思内容是意欲与某人发生一定的私法上的权利义务关系。

　　意思表示由两个要素组成：

　　第一个要素是效果意思，意欲与他人发生一定的私法意义上的权利、义务关系的意思。

　　第二个要素是表示行为，将效果意思表示出来的行为。

　　在法律行为中，当事人有两个效果意思：

　　第一个效果意思是当事人内心的效果意思，这是当事人内心的真实想法。

　　第二个效果意思是当事人表示行为体现岀来的效果意思，这是传达给相对方的效果意思。

　　如果当事人内心的效果意思与表示行为体现出来的效果意思一致，双方就没有什么争议。如果两者不一致，就可能产生争议了。

　　当事人肯定希望是以其内心的效果意思为准，相对方肯定希望以当事人表示行为体现出来的效果意思为准，那究竟以那个效果意思为准呢?

　　民法理论认为，原则上应以当事人表示行为体现出来的效果意思为准，对于当事人内心的效果意思，在所不问;除非当事人提供证据证明相对方知道自己内心的效果意思。

　　B公司与卖方签订买卖合同，进行交易的时候，B公司内心的效果意思是要票不要货，表示行为体现出来的效果意思是要票又要货。这种行为，在民法称为意思表示不一致。

　　如果卖方不知道B公司内心的效果意思，那B公司的行为叫做真意保留，应该以B公司的表示行为体现出来的效果意思为准。也就是说，应该认为卖方是销售货物给B公司

　　如果卖方知道B公司内心的效果意思，即知道A公司与B公司之间的约定，那B公司与卖方的行为，在民法上称为通谋虚伪表示，应该以B公司内心的效果意思为准。也就是说，应该认为卖方实际上是销售货物给A公司。

　　五、卖方是否知情，决定了A公司、B公司、卖方之间的行为的性质。

　　如果卖方知情，A公司、B公司、在不考虑其他情节的情况下，卖方涉嫌构成共同犯罪，B公司是让他人为自己虚开，卖方是为他人虚开，A公司可能是介绍虚开，也可能是与B公司一起构成让他人为自己虚开，也可能是与卖方一起构成为他人虚开。

　　如果卖方不知情，其实就存在两个买卖关系：

　　第一个买卖关系发生在B公司与卖方之间，合法合规，没有任何问题。

　　第二个买卖关系发生在B公司与A公司之间，B公司销售货物不开票，是一种逃税行为。

　　一般来说，A公司之所以不要发货，很可能是终端消费者，拿到发票后也不可以抵扣。卖方直接销售给A公司(假设货款100万，增值税款13万)，那么A公司支付给卖方的增值税款，将由卖方缴纳给国家，国家将确确实实征收到13万元增值税款。

　　现在货物卖给B公司，发票也是开给B公司，再由B公司卖给A公司，如果B公司卖给A公司时开票的话，也没有什么问题。

　　现在是B公司不开发票，导致增值税链条断了，从而变成B公司拿到发票后可以抵扣，国家又不能够从A公司那里征收到增值税款。

　　由此可知，卖方与B公司存在真实交易的，增值税款也是流失了，但是这种流失不是通过"虚开"的方式导致的，而是通过"不开票"的方式导致的。

　　根据罪刑法定原则，虚开增值税专用发票罪的客观构成要件是可能导致增值税款流失的虚开行为，既然不是虚开行为，那怕存在相应的社会危害性，也不能认定虚开增值税专用发票罪。

　　事实上，这是销售不开票的行为是一种逃税行为，在符合其他条件的情况下，可能构成逃税罪。

　　六、观点总结

　　第一，票货分离，油票分离，可能是虚开，也可能是逃税，关键在于第一手的卖方是否知情。

　　第二，第一手卖方不知情，就是真意保留，存在真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪;知情，就是通谋虚伪表示，可能构成该罪。

　　第三，无论第一手卖方是否知情，增值税款都涉嫌流失。知情，就涉嫌通过虚开导致流失，不知情，就涉嫌通过逃税导流失。流失的原因不一样，或者说导致流失的手段不一样，所以行为的性质就不一样。

　　单位：广东广强律师事务所   作者：王如僧律师，税法律师，原则上只办涉税案件